7.1 Vier erfrechtelijke grenzen

In hoofdstuk 6 is geconstateerd dat de algemene erfrechtelijke regels van Boek 4 BW onverkort van toepassing zijn op de bij dode opgerichte stichting, zij het dat de bij dode opgerichte stichting in beginsel niet de vrijheid heeft begunstigingen door de erflater/oprichter van de stichting te verwerpen. De afzonderlijke bespreking van de bij dode opgerichte stichting als erfgenaam, legataris of lastbevoordeelde is daardoor niet nodig. Mijn onderzoek is immers niet gericht op de stichting in het erfrecht maar, onder meer, op de vraag of de bij of krachtens uiterste wilsbeschikking opgerichte stichting bijzonder is door haar positie als erfgenaam, legataris, lastbevoordeelde, executeur, enzovoort.

Toch kunnen de regels van het erfrecht grote invloed hebben op het functioneren van de bij dode opgerichte stichting, vooral als deze erfrechtelijke regels grenzen stellen aan de door de erflater na zijn dood uit te oefenen macht. Over het graf heen willen regeren zit menigeen kennelijk in het bloed, als alleen al gekeken wordt naar de populariteit van de uitsluitingsclausule,1 de opmars van de trustfiguur uit de common law in continentaal Europa,2 het fideï-commis uit het verleden en de vele makingen over de hand die ik als notaris heb gezien. Ook het oprichten van een stichting is sinds lange tijd een van de mogelijkheden over het graf heen te regeren. De macht die het erfrecht de erflater geeft om met behulp van een bij dode opgerichte stichting over zijn graf heen te regeren stuit echter op grenzen. Ik onderscheid vier grenzen.

De eerste erfrechtelijke grens aan de macht van de erflater na zijn overlijden is het verbod tot wetsontduiking. Ten aanzien van uiterste wilsbeschikkingen bevat Boek 4 BW spelregels. Kunnen deze spelregels worden genegeerd door bij dode een stichting op te richten en haar een doel mee te geven dat materieel zeer sterk lijkt op een rechtsfiguur uit Boek 4 BW, zonder vast te zitten aan de spelregels van Boek 4 BW? Om concreet te zijn: kan aan de bestaanseis voor een voorwaardelijke making uit artikel 4:137 BW worden ontkomen door een bij dode opgerichte stichting tot erfgenaam te benoemen? Of kunnen de dwingendrechtelijke regels van het testamentair bewind worden doorbroken door een bij dode opgerichte stichting erfgenaam te laten zijn, doch te bepalen dat de stichting het verkregen vermogen dient aan te wenden ten behoeve van een of meer aangewezen personen? Bij wetsontduiking als erfrechtelijke grens aan de postmortale macht van de erflater door bij dode een stichting op te richten, is het steeds de vraag of (een samenstel van) rechtshandelingen waarbij een bij dode opgerichte stichting is betrokken, leidt tot een ongeldige opzet. Als sprake is van wetsontduiking probeert de erflater verder over zijn graf heen te regeren dan dat het recht hem toestaat.

De tweede erfrechtelijke grens voor de erflater om door middel van een bij dode opgerichte stichting over zijn graf heen te regeren is te vinden in het verbod vervreemding of bezwaring van goederen uit te sluiten (artikel 4:45 lid 2 BW). Dit verbod wordt vaak ook kortheidshalve het vervreemdingsverbod genoemd.3 Zoals al uit hoofdstuk 2 bleek, speelde vroeger de angst voor de ‘dode hand’ een grote rol in de, op zijn zachtst gezegd, argwanende bejegening van stichtingen. In het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten van erfrechtelijk verkregen goederen vinden wij tegenwoordig nog sporen terug van die angst voor de dode hand. De vraag is gerechtvaardigd of bepaalde beschikkingen ten behoeve van een bij dode opgerichte stichting strijdig zijn met het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten. Om het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten goed te kunnen doorgronden, moet eerst nader onderzoek worden gedaan naar de bezwaren tegen vermogen in de dode hand, de oorsprong van het verbod.

De vraag in hoeverre de erflater door bij dode een stichting op te richten een verdedigingswal kan creëren tegen schuldeisers, vormt de derde door mij onderzochte grens aan de mogelijkheden van de erflater om zijn macht na zijn overlijden te doen gelden.

De vierde en laatste door mij te behandelen erfrechtelijke grens om erflaters macht na het overlijden te laten doorwerken ziet op de vraag of het mogelijk is een uitsluitingsclausule of insluitingsclausule te verbinden aan uitkeringen overeenkomstig het doel gedaan door een bij dode opgerichte stichting.

Het plan van aanpak voor dit hoofdstuk is als volgt. De eerste grens aan de macht van de erflater, wetsontduiking, komt aan bod in 7.2. De tweede grens, het verbod vervreemding of bezwaring uit te sluiten, komt aan de orde in 7.3. De derde grens aan de macht van de erflater, hoever de door hem gecreëerde bescherming tegen schuldeisers kan gaan, behandel ik in 7.4. De vraag of een uitsluitingsclausule of insluitingsclausule verbonden kan worden aan een uitkering van een bij dode opgerichte stichting, is het onderwerp van 7.5. Daar wordt ook de vraag beantwoord of een testamentair bewind kan worden ingesteld over een uitkering door een bij dode opgerichte stichting. Tot slot volgt in 7.6 een conclusie.