6.7.2 Vertragende werking

Het faillissementsrecht is ingericht op het zo snel mogelijk afwikkelen van de boedel ten behoeve van de schuldeisers. Ook de schuldenaar is gebaat bij een zo snel mogelijke afwikkeling van de boedel.1 De vertragende werking van het adviesrecht is daarom een argument om het adviesrecht van de or ten aanzien van het aanvragen van faillissement af te wijzen.2 Ook de Rechtbank Den Bosch voerde dit aan als één van de argumenten. Het adviesrecht kan inderdaad vertragend werken, maar Rood wees op de omstandigheid dat tegenover de vertraging van medezeggenschap bij herhaling is aangevoerd dat de implementatie van een besluit sneller verloopt als dit is genomen met een bepaalde mate van inspraak.3 Het argument is bovendien niet sterk, nu na faillietverklaring de adviesrechten van de or onverkort gelden, terwijl vertraging na faillietverklaring tot extra boedelschulden leidt. Wel is het zo, dat bij vertraging met betrekking tot de aanvraag lange tijd onzekerheid zal bestaan voor schuldenaar en belanghebbenden.

Zowel bij aanvraag van faillissement als na faillietverklaring, mag van de or echter verwacht worden dat hij snel adviseert en geen gebruik maakt van de (volledige) opschortingstermijn.4 Het laatste kan de ondernemer eventueel ook afdwingen in kort geding. Het besluit tot aanvragen van het faillissement moet ook worden voorgelegd aan de AV(A) in het kader van art. 2:107a BW en aan de RVC in een structuurvennootschap op grond van art. 2:164/274 BW. Deze goedkeuringen worden ook niet meteen gegeven. Zo geldt er een oproepingstermijn voor de AV(A).

Naast tijd kost medezeggenschap ook geld. Bij een complex besluit zal de or een deskundige willen inschakelen, en wanneer hij gaat procederen moeten de kosten voor rechtsbijstand door de ondernemer worden voldaan. Deze gelden worden vlak voor de faillietverklaring aan de boedel onttrokken en komen op deze manier niet ten goede aan de crediteuren van de schuldenaar. Kortom: de vertraging van medezeggenschap is bij de aanvraag een punt waar rekening mee moet worden gehouden, maar wanneer het medezeggenschapstraject beperkt wordt tot een paar weken – in die periode moeten ook AV(A) en RVC geraadpleegd worden – is er geen sprake van onrechtvaardige vertraging. Het beroepsrecht kan mijns inziens wel tot onredelijke bezwaren leiden; daarom zal ik later onderzoeken of een adviesrecht zonder beroep een wenselijk alternatief is.