6.11. Remedies in geval van misbruik?

Indien een buitenlandse rechtspersoon enkel is tussengeschakeld om de toepassing van art. 2:11 BW te frustreren, kan – afhankelijk van de omstandigheden van het geval – sprake zijn van misbruik van buitenlands recht. Dat het aantonen van een dergelijk misbruik op bewijsrechtelijke problemen stuit, behoeft mijns inziens geen betoog. Gesteld dat men bijvoorbeeld – onderbouwd – aanvoert dat een buitenlandse eerstegraads rechtspersoon enkel is tussengevoegd om bijvoorbeeld fiscale redenen en deze rechtspersoon “toevalligerwijze” ook bestuurder is, dan ligt het al minder voor de hand dat misbruik aangetoond kan worden. Indien echter andere redenen om de buitenlandse rechtspersoon als bijvoorbeeld eerstegraads bestuurder in te voegen, ontbreken Én men kan dat (misbruik) aantonen, dan kan men het standpunt innemen dat art. 2:11 BW wel degelijk van toepassing is op de betreffende rechtspersoon-bestuurder en de zich “boven” die rechtspersoon-bestuurder bevindende bestuurslagen. Men dient alsdan te kijken naar de situatie die aanwezig zou zijn geweest zonder die tussengeschakelde buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Er dient in dat geval als het ware geabstraheerd te worden van art. 10:119 aanhef en sub e. BW (en daarmee het arrest D Group-Schreurs). Misbruik behoeft niet beloond te worden. Assink noemt in dat kader het arrest Rainbow Products-Ontvanger.1 De regel die men kan afleiden uit dat arrest is dat hetgeen met het misbruik werd beoogd, in rechte niet behoeft te worden gehonoreerd. Er is geen sprake van een verruiming van de reikwijdte van art. 2:11 BW.

Assink gaat in op de situatie waarin een Nederlandse bestuurder een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder louter althans primair tussenschuift als bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon teneinde het bereik van art. 2:11 BW en daarmee van Nederlands ondernemingsrecht te frustreren.2 Ook Assink is van mening dat onder omstandigheden een dergelijke door vermijding van aansprakelijkheid gedicteerde gedragslijn van die bestuurder kan kwalificeren als misbruik van rechtspersoonlijkheid die – mede gelet op de ratio van art. 2:11 BW – niet hoeft te worden gehonoreerd. Assink wijst erop dat een derde er uit verhaalsoogpunt een duidelijk belang bij kan hebben om art. 2:11 BW in stelling te brengen tegen de bestuurder van die buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. Hij kan zich voorstellen dat – gelet op de ratio van art. 2:11 BW – in een dergelijke casus mede vanwege voormelde economisch gekleurde factoren de bestuurder van de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder voor doeleinden van art. 2:11 BW gelijkgeschakeld kan worden met de bestuurder van een Nederlandse rechtspersoon-bestuurder.3

Naar mijn mening betekent het vorenstaande dat art. 2:11 BW in aperte misbruiksituaties moet kunnen worden toegepast, derhalve ook in die situaties die op grond van de thans geldende jurisprudentie in beginsel niet zouden leiden tot toepasselijkheid van het betreffende wetsartikel. In bewijsrechtelijk opzicht is het echter (zeer) lastig om aan te tonen dat sprake is van een aperte misbruiksituatie. Uiteraard kan men onder omstandigheden ook de persoon die de buitenlandse rechtspersoon-bestuurder heeft tussengeschakeld, aansprakelijk houden op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). De kans van slagen van een actie ex art. 6:162 BW is – (wederom) om bewijsrechtelijke redenen – echter moeilijk aan te geven. Daarnaast geldt dat de schade niet gemakkelijk te bepalen is. Men dient alsdan namelijk de vraag te beantwoorden welke schade men verhaald zou kunnen hebben op (rechtspersoon-)bestuurders indien art. 2:11 BW wel van toepassing zou zijn geweest.