6.6.2.1 Geen gelijkwaardige vergoeding bij vermogensonttrekkingen

Duidelijk is dat de vennootschap voor het doen van een dividenduitkering geen gelijkwaardige vergoeding ontvangt. Door de uitkering neemt het eigen vermogen van de vennootschap immers af zonder dat deze daarvoor iets terugkrijgt. Dividenduitkeringen staan daarom bloot aan de aantasting op grond van de constructive fraud-bepalingen indien zij plaatsvinden op het moment dat de vennootschap zich in een van de drie in § 548(a)(1)(B)(ii) BC geformuleerde vormen van financieel zwaar weer bevindt (zoals besproken in § 6.3.1). Ook de inkoop van eigen aandelen kwalificeert bijna altijd als een overdracht waarvoor de vennootschap geen gelijkwaardige vergoeding ontving.1 Het gegeven dat de door de vennootschap gekochte aandelen voor een derde wel degelijk van waarde zijn, doet niets af aan het feit dat de inkoop vanuit het perspectief van de vennootschap geen waarde heeft.2

Slechts in uitzonderlijke gevallen waarin de inkoop onlosmakelijk verbonden was met de effectuering van andere transacties die een direct voordeel voor de vennootschap meebrachten, hebben rechters bepaald dat de vennootschap voor de inkoop wél een gelijkwaardige vergoeding ontving.4

Ook als de vennootschap een lening verstrekt aan haar aandeelhouder kan er sprake zijn van een overdracht tegen niet-gelijkwaardige vergoeding.5 De rechters kijken naar de werkelijke waarde van de vordering die de vennootschap voor het verstrekte krediet krijgt en nemen dus niet automatisch de boekwaarde daarvan tot uitgangspunt. Als de lening pas na een lange periode hoeft te worden terugbetaald of is verstrekt tegen een rentepercentage dat lager is dan marktconform, kunnen rechters de kredietverstrekking kwalificeren als een overdracht zonder gelijkwaardige vergoeding.6 Deze kwalificatie vindt ook plaats als de betrokkenen wisten dat op de lening nooit zou worden afgelost, bijvoorbeeld omdat de kredietnemende aandeelhouder voorzienbaar niet tot terugbetaling in staat was.7