4.5 Een op maat gesneden verweermiddel

In de vorige paragrafen heb ik de opvatting verdedigd dat de schuldenaar van een verbintenis tot hoogstpersoonlijke en niet-hoogstpersoonlijke dienstverlening in beginsel tot nakoming moet kunnen worden veroordeeld. Een schuldenaar zou niet aan een veroordeling tot nakoming mogen ontkomen door te verwijzen naar de 'aard der verplichting' (art. 3:296).1 De aard van de verbintenis als zodanig verzet zich namelijk niet tegen een veroordeling tot nakoming. Dit betekent echter niet dat de ogen gesloten moeten worden voor de omstandigheid dat nakoming van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening voor de schuldenaar bijzonder nadelig kan treffen. Indien externe, na de contractsluiting opgetreden omstandigheden nakoming bijzonder nadelig maken, dient de schuldenaar zich met succes tegen een vordering van nakoming te kunnen verweren. Om te beoordelen of het nadeel van de schuldenaar bij nakoming van de verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening opweegt tegen het voordeel van de schuldeiser bij nakoming moeten de belangen van partijen tegen elkaar worden afgewogen. Het is dus niet de verwijzing naar de aard van de verbintenis, maar een belangenafweging die de afwijzing van een vordering tot nakoming van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening kan rechtvaardigen.

Hoe moet het verweermiddel er uitzien waarmee de schuldenaar van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening zich tegen een vordering tot nakoming kan verzetten? Instructief op dit punt is het Duitse recht. § 275 Abs. 3 BGB verschaft de schuldenaar een bijzonder verweermiddel om zich te verweren tegen een vordering tot nakoming van een verbintenis tot persoonlijke dienstverlening.2 § 275 Abs. 3 BGB is zowel van toepassing op verbintenissen tot hoogstpersoonlijke als op verbintenissen tot niet-hoogstpersoonlijke dienstverlening.3 Een schuldenaar van een (hoogst)persoonlijke verbintenis kan zich met een beroep op § 275 Abs. 3 BGB tegen een vordering tot nakoming verweren, indien het belang van de schuldeiser bij nakoming niet opweegt tegen het belang van de schuldenaar om niet na te komen.4 § 275 Abs. 3 BGB luidt:

Een zangeres kan zich bijvoorbeeld met een beroep op § 275 Abs. 3 BGB onttrekken aan haar verplichting om op te treden, omdat haar kind op sterven ligt.5Ook in de arbeidsrechtelijke sfeer waar de werknemer zijn verplichting tot het verrichten van arbeid in beginsel in personam dient te verrichten, kan § 275 Abs. 3 BGB van toepassing zijn. Bijvoorbeeld, de werknemer die zijn werkplicht verzuimt, omdat hij gehoor geeft aan een oproep voor de dienstplicht in Turkije, waar op weigering mogelijk de doodstraf staat.6 De drukker die, als oud-dienstweigeraar en antifascist, weigert reclamemateriaal te drukken voor oorlogsverheerlijkende literatuur.7 De arts die op religieuze gronden weigert zijn medewerking aan het afbreken van een zwangerschap te verlenen.8 In het kader van § 275 Abs. 3 BGB vindt een belangenafweging plaats waarbij het belang van de schuldenaar bij niet-nakoming wordt afgewogen tegen het belang van de schuldeiser bij nakoming.9 Uiteindelijk draait het om de vraag welk partijbelang zwaarder weegt. De arts die zich op religieuze gronden verzet tegen het verrichten van abortus zal tot nakoming worden veroordeeld indien door zijn weigering een mensenleven op het spel komt te staan.10Anders dan in het Nederlandse recht is in het Duitse recht dus niet de aard van de verplichting bepalend, maar bepaalt de rechter aan de hand van een belangenafweging of hij de vordering tot nakoming van de schuldeiser toewijst.

Het Duitse recht op dit punt spreekt mij aan. De oplossing van de problematiek van de verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening dient mijns inziens niet te worden gezocht in een categorische uitzondering op het recht op nakoming (PECL en Unidroit Principles). Evenmin is het wenselijk dat een schuldenaar een veroordeling tot nakoming kan blokkeren door een weinigzeggende verwijzing naar de 'aard der verplichting' (art. 3:296 BW). Een op maat gesneden belangenafwegingsmechanisme doet recht aan de privaatautonomie van de schuldenaar, op grond waarvan de schuldeiser in beginsel nakoming in natura mag verwachten. Anderzijds biedt het voldoende mogelijkheid om de schuldenaar te behoeden voor een veroordeling tot nakoming, indien dit voor hem onevenredig nadelig zou zijn. Introductie in het Nederlandse recht van een met § 275 Abs. 3 vergelijkbare bepaling verdient dan ook aanbeveling.11