4.6 Conclusie

Krachtens art. 3:296 kan een schuldenaar zich tegen een vordering tot nakoming van een verbintenis tot (hoogst)persoonlijke dienstverlening verweren door te wijzen op 'de aard der verplichting'. Aan deze beperking van het recht op nakoming ligt ten grondslag de nauwe verbondenheid tussen de persoon van de schuldenaar en de uit te voeren prestatie.

In dit hoofdstuk heb ik vraagtekens geplaatst bij de argumenten die hebben geleid tot het verweermiddel tegen een vordering tot nakoming bij verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening. Een veroordeling tot nakoming maakt geen inbreuk op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar. Ook is niet aannemelijk dat de veroordeling tot nakoming zoveel druk bij de schuldenaar veroorzaakt dat het de succesvolle uitvoering van de prestatie belemmert. Ook het bezwaar dat de rechter geen gedetailleerde veroordeling kan uitspreken, omdat de eindtermen van de prestatie niet goed te omschrijven zijn, overtuigt niet. Uitlegproblemen bij een veroordeling tot nakoming zijn immers niet voorbehouden aan dit type verbintenissen. Een schuldeiser zou daarom naar mijn mening in beginsel wel een veroordeling tot nakoming moeten kunnen verkrijgen van alle verbintenissen tot persoonlijke dienstverlening.

Ten aanzien van de tenuitvoerlegging van een veroordeling tot nakoming dient een onderscheid te worden gemaakt tussen verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening en niet-hoogstpersoonlijke verbintenissen. Bij verbintenissen tot hoogstpersoonlijke dienstverlening zie ik geen ruimte voor toepassing van het indirecte dwangmiddel van de dwangsom. Een schuldenaar financieel dwingen een verbintenis na te komen die beslag legt op zijn fundamentele intellectuele, artistieke, religieuze of lichamelijke vrijheid is naar mijn mening onaanvaardbaar. Bovendien kan dwang het gewenste resultaat frustreren, omdat hoogstpersoonlijke prestaties doorgaans alleen in vrij(willig)heid en niet onder dwang kunnen worden verricht. In plaats van een dwangsom dient de rechter bij het uitspreken van de veroordeling tot nakoming te bepalen dat, als de schuldenaar niet binnen een bepaalde tijd gehoor geeft aan de veroordeling, hij schadevergoedingsplichtig wordt voor de vervangende schadevergoeding en de vertragingsschade. De toegevoegde waarde van een niet-executabele veroordeling tot nakoming is dat de schuldenaar door de rechtelijke uitspraak en de dreigende omzetting wordt aangespoord de verbintenis alsnog na te komen. Voorts vormt de veroordeling tot nakoming een erkenning van het recht van de schuldeiser op nakoming.

Anders dan bij de verbintenis tot hoogstpersoonlijke dienstverlening ben ik van mening dat een veroordeling tot nakoming van een verbintenis tot niet-hoogstpersoonlijke dienstverlening in beginsel wél kracht kan worden bijgezet met een dwangsom. Naarmate een verbintenis minder veeleisend is, omdat het een minder groot beslag legt op de persoonlijke vrijheid van de schuldenaar, is een veroordeling op straffe van een dwangsom eerder gerechtvaardigd. De scheidslijn tussen de hoogstpersoonlijke en de persoonlijke verbintenis is echter vloeiend. De rechter zal telkens de afweging moeten te maken of in het licht van wat de verbintenis van de schuldenaar vergt een veroordeling tot nakoming onder toepassing van een dwangsom toelaatbaar is.

Naar geldend recht kan een schuldenaar aan een veroordeling tot nakoming ontkomen door te verwijzen naar het hoogstpersoonlijke karakter van de verbintenis (art. 3:296). Deze ingrijpende beperking van het recht op nakoming zou naar mijn mening moeten worden vervangen door een meer afgewogen beperkingsgrond. Het Duitse recht (§ 275 Abs. 3 BGB) is op dit punt instructief. Indien de omstandigheden na contractsluiting zijn gewijzigd waardoor nakoming van de verbintenis tot persoonlijke dienstverlening voor de schuldenaar zeer nadelig wordt, zou de schuldenaar zich op een toegesneden verweermiddel moeten kunnen beroepen. De rechter dient aan de hand van het ingeroepen verweer het nadeel van nakoming voor de schuldenaar af te wegen tegen het belang van de schuldeiser bij een condemnatoire uitspraak. De rechter zou dus zowel een schuldenaar van een hoogstpersoonlijke verbintenis als van een 'gewone' persoonlijke verbintenis tot nakoming moeten kunnen veroordelen, maar het zou aanbevelenswaardig zijn als voor deze schuldenaren naar Duits voorbeeld een specifiek verweermiddel in het leven werd geroepen.