2.2.2.3 Het principle based karakter van de MiFID-loyaliteitsverplichting

Uit de voorgaande subparagrafen blijkt dat MiFID voorziet in maximumharmonisatie. Dat laat echter nog de vraag open in hoeverre sprake is van een uitputtende regeling. Het antwoord op deze vraag is van belang voor de nationale wetgever. Het bepaalt immers de speelruimte die de nationale wetgever heeft binnen het kader van de MiFID-loyaliteitsverplichting uit MiFID. Zoals gezegd zijn de MiFID-loyaliteitsverplichting en haar deelverplichtingen opgenomen in de kaderrichtlijn en vult de uitvoeringsrichtlijn deze verder in. De Europese wetgever heeft destijds bewust gekozen voor deze aanpak omdat het flexibiliteit biedt bij het reguleren van verschillende financiële ondernemingen en beleggingsdiensten en de verantwoordelijkheid bij alle betrokken partijen legt.1 De verplichtingen voor een specifieke beleggingsdienstverlener zijn vervolgens afhankelijk van de aard, de omvang en de complexiteit.2 De wetgever duidt dit aan als principle based.3

Samengevat is sprake van principle based wetgeving wanneer een norm simpele, algemene termen bevat die de reden van de regel aanduiden en deze norm de fundamentele verplichting uitdrukt die de normadressaat moet naleven.4 Om daadwerkelijk te begrijpen wat principle based wetgeving precies is en of de regels uit MiFID, en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, inderdaad principle based zijn, is enige achtergrondkennis vereist over de techniek van regelgeving. In het algemeen hebben regels vier kenmerken: de materie, de status, het karakter en de taalkundige structuur. Het laatste kenmerk, de taalkundige structuur, bepaalt of een regel een open norm – en dus principle based – of een gedetailleerd voorschrift is.5 Deze taalkundige structuur bestaat op haar beurt weer uit drie elementen; de nauwkeurigheid, de complexiteit en de duidelijkheid van een regel. Al deze elementen zijn te beschouwen als een glijdende schaal.6 De toepassing van deze drie elementen op de MiFID-loyaliteitsverplichting leidt tot de volgende conclusies. Allereerst is de MiFID-loyaliteitsverplichting niet nauwkeurig. De beleggingsdienstverlener moet zich op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënt maar uit deze verplichting blijkt niet hoe hij dat precies moet doen. Daarnaast is de MiFID-loyaliteitsverplichting niet complex. De verplichting is vrij simpel. De beleggingsdienstverlener moet zich op loyale, billijke en professionele wijze inzetten voor de belangen van de cliënt. Uit de MiFID-loyaliteitsverplichting blijken geen uitzonderingen op of voorwaarden bij de regel.

Op basis van de twee elementen nauwkeurigheid en complexiteit zijn vervolgens drie typen regels te onderscheiden: bright line regels, principles en gedetailleerde regels.7 Een bright line regel bestaat uit één voorwaardelijk criterium waaraan moet worden voldaan alvorens de regel van toepassing is. Uit een principle blijkt het doel van de regel en ligt de focus op een inhoudelijke doelstelling. Zij is vaak gericht tot degenen die praktisch gezien zeggenschap hebben binnen een onderneming.8 Gedetailleerde regels bestaan vaak uit een lijst met voorwaarden.9 De MiFID-loyaliteitsverplichting is aan te merken als principle.10 Uit de MiFID-loyaliteitsverplichting blijkt duidelijk een doel, namelijk dat de beleggingsdienstverlener de belangen van de cliënt moet behartigen. Daarnaast is het duidelijk dat de verplichting is gericht tot de actoren die zeggenschap hebben binnen de beleggingsdienstverlener. Denk daarbij niet alleen aan het bestuur maar ook aan de afdeling compliance. Laatstgenoemde moet ervoor zorgen dat de dienstverlening zodanig is dat het doel wordt bereikt. Het feit dat uit de MiFID-loyaliteitsverplichting vervolgens ook blijkt welke deelverplichtingen de beleggingsdienstverlener bij de naleving van de MiFID-loyaliteitsverplichting in acht moet nemen, zou daarentegen kunnen duiden op een gedetailleerde regel. Een nadere blik op deze deelverplichtingen toont echter aan dat ook deze weer principles zijn. De deelverplichting dat informatie correct, duidelijk en niet misleidend moet zijn, duidt bijvoorbeeld eveneens op een inhoudelijke doelstelling. Pas bij de specificatie van de deelverplichting in de uitvoeringsrichtlijn is sprake van gedetailleerde regels. Voorgaande is eveneens van toepassing op de manier waarop de MiFID-loyaliteitsverplichting in MiFID II is vormgegeven.

Op basis van deze twee elementen, nauwkeurigheid en complexiteit, is duidelijk dat de MiFID-loyaliteitsverplichting inderdaad principle based is. Voor de volledigheid bespreek ik ook kort het derde element van de taalkundige structuur, namelijk de duidelijkheid van de regel. Dat element is het meest aan discussie onderhevig. Dat komt doordat het niet uit de regel zelf is af te leiden of zij duidelijk is. Dat betekent dat een precieze regel dus niet altijd iets over de duidelijkheid hoeft te zeggen.11 De duidelijkheid is afhankelijk van degenen tot wie de regel is gericht. Het is de interpretatie van de regel en niet de structuur die de duidelijkheid bepaalt. Een regel is duidelijk indien de wetgever en de actor, in dit geval de beleggingsdienstverlener, de regel hetzelfde interpreteren. Het is lastig om over de duidelijkheid van de MiFID-loyaliteitsverplichting een uitspraak te doen. Er lijken weinig onenigheden te zijn over de invulling van de verplichting op toezichtrechtelijk gebied tussen de wetgever en de beleggingsdienstverlener. Daarentegen blijkt daarvan indirect wel in de verhouding tussen de beleggingsdienstverlener en cliënten, gezien de geschillen in de rechtspraak.12

Teneinde optimaal gebruik te maken van regulering is het het beste om de verschillende typen regels met elkaar te combineren.13 Dat is precies wat de Europese wetgever bij de MiFID-loyaliteitsverplichting heeft gedaan in MiFID en ook in MiFID II doet. Zoals gezegd, is de verplichting dat de beleggingsdienstverlener zich op eerlijke, billijke en professionele wijze in moeten zetten voor de cliënt een principle evenals de deelverplichtingen die onderdeel zijn van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Vervolgens heeft de Europese wetgever in de uitvoeringsrichtlijn gespecificeerd hoe de beleggingsdienstverlener aan deze deelverplichtingen – en daarmee dus ook aan de MiFID-loyaliteitsverplichting – kan voldoen.14 De regels uit de uitvoeringsrichtlijn bestaan zowel uit bright line regels als gedetailleerde regels. Een voorbeeld van een bright line regel is de beoordeling van de geschiktheid. Het voorwaardelijke criterium voor toepassing is dat er sprake is van vermogensbeheer of beleggingsadvies.15 Een voorbeeld van een gedetailleerde regel is de uitwerking van de informatie die de beleggingsdienstverlener moet geven over zichzelf. Deze informatie moet passend zijn en in begrijpelijke vorm.16 Door deze wisselwerking van verschillende soorten regels, versterken zij elkaar.17

De invulling van de principle based normen op uitvoeringsniveau leidt echter ook tot een paradox, namelijk de interpretatie-paradox.18 Enerzijds bevordert de invulling de duidelijkheid, anderzijds gaat dit ten koste van het open karakter van de norm. Dit is niet de enige kritiek op de vormgeving van de MiFID-loyaliteitsverplichting. Zo zou het rechtsonzekerheid in de hand werken, leiden tot een gebrek aan parlementaire controle en hogere kosten veroorzaken doordat er geen duidelijkheid is over de regels.19 Van dit alles is bij de MiFID-loyaliteitsverplichting mijns inziens geen sprake, juist door het samenspel van zowel principle based wetgeving als ook gedetailleerde normen op lager wetgevingsniveau.20 Mijns inziens is er geen aanleiding om de juistheid van het principle based karakter van toezichtwetgeving, en meer specifiek de MiFID-loyaliteitsverplichting, in twijfel te trekken.21

Uit de voorgaande analyse blijkt dat de MiFID-loyaliteitsverplichting inderdaad een principle based norm is, zoals de Europese wetgever ook betoogt. Zij wordt nader ingevuld door meer gesloten normen. In principe is sprake van een uitputtende regeling. Twee uitzonderingen gelden voor de nationale wetgever. Allereerst is de uitwerking van de deelverplichtingen in de uitvoeringsrichtlijn niet altijd uitputtend. De beleggingsdienstverlener is bijvoorbeeld verplicht om in passende vorm begrijpelijke informatie te verstrekken over bepaalde aspecten van de dienstverlening. Indien de beleggingsdienstverlener die informatie verstrekt die is opgenomen in de uitvoeringsrichtlijn, voldoet hij daarmee niet altijd aan de verplichting. De invulling op uitvoeringsniveau legt aan de beleggingsdienstverlener slechts op welke informatie hij in ieder geval moet verstrekken. Onder omstandigheden volstaat deze informatie niet, maar moet de beleggingsdienstverlener aanvullende informatie verstrekken. Er blijft sprake van enige ruimte binnen de deelverplichting om in passende vorm begrijpelijke informatie te verstrekken, die van origine principle based is.22 Ten tweede waarborgt MiFID het principle based karakter van de MiFID-loyaliteitsverplichting door te verwoorden dat de beleggingsdienstverlener bij de verplichting om op eerlijke, billijke en professionele wijze te handelen in het belang van de cliënt ‘met name’ de volgende beginselen23 in acht moet nemen.24 Door het gebruik van ‘met name’ blijft de mogelijkheid bestaan dat er uit de algemene MiFID-loyaliteitsverplichting andere deelverplichtingen voortvloeien dan de deelverplichtingen die op dit moment zijn opgenomen in MiFID.25 Het uitgangspunt blijft mijns inziens echter dat MiFID dus zowel voorziet in maximumharmonisatie als in een uitputtende regeling, waardoor de nationale wetgever geen ruimte tot aanvulling of afwijking toekomt.

Ik concludeer dat MiFID niet alleen maximumharmonisatie beoogt, maar ook uniformiteit lijkt te creëren. Daarnaast voorziet zij in principe in een uitputtende bespreking. Het gevolg hiervan is dat de wetgeving op nationaal niveau in de Wft en het Bgfo gewoonweg een uitwerking is van MiFID. Om die reden staan in paragraaf 2.4 en 2.5 de normen uit MiFID centraal. Dat de nationale wetgever in principe niet van de MiFID-loyaliteitsverplichting kan afwijken en deze niet kan aanvullen, is mijns inziens niet problematisch omdat zij voorziet in een omvangrijk kader waarbinnen differentiaties zijn aangebracht naar gelang van verschillende situaties zoals het type beleggingsdienstverlening en het soort cliënt.26 Voor zover strikt noodzakelijk, biedt de MiFID-loyaliteitsverplichting de nationale wetgever zeer beperkte ruimte. De MiFID-loyaliteitsverplichting als open norm, maar ook deelverplichtingen, bieden soms enige ruimte zoals zojuist aan bod kwam.27 De nationale wetgever heeft van deze ruimte met de invoering van de weigeringsplicht gebruik gemaakt.28 Verder kan hij in zeer uitzonderlijke situaties een beroep doen op de aanvullingsmogelijkheid die is opgenomen in MiFID. Daarmee is een juiste balans bereikt tussen maximumharmonisatie en het voorzien in een uitputtende regeling enerzijds en de benodigde ruimte voor de nationale wetgever anderzijds.