6.8 Grotere rol van bestuursregelgeving

De toegenomen ‘bewegingsruimte’ van bestuursorganen ten opzichte van de bestuursrechter voltrekt zich niet alleen langs de lijn van de ‘klassieke’ manier van besturen via beschikkingen. Door de grote hoeveelheid bestuursregelgeving is de positie van bestuursorganen in de trias politica in de loop der tijd aanzienlijk versterkt.1 Evenals bij discretionaire bevoegdheden nam bestuursregelgeving vooral sinds de opbouw van de verzorgingsstaat een hoge vlucht.2 Door de specifieke en soms specialistische inhoud van algemeen verbindende voorschriften over te laten aan bestuursorganen, kan beter inhoudelijk maatwerk worden geleverd.3 Bovendien heeft het overlaten van de specifieke invulling van wetgeving aan bestuursorganen het voordeel dat normstelling snel kan worden aangepast aan maatschappelijke veranderingen.4 Verder hebben kaderwetten voor wetgevers het voordeel dat zij zich slechts op hoofdlijnen bezig hoeven te houden met het opstellen van wetten. Een ‘gemotoriseerde wetgever’5 zorgt daardoor voor tijd- en capaciteitswinst. Dat is gunstig voor een parlement dat naast het vaststellen van wetgeving ook nog andere taken heeft, zoals het controleren van de regering.

Doordat het belang van bestuursregelgeving sinds de opbouw van de verzorgingsstaat fors is toegenomen, heeft de normstellende functie van wetgeving steeds meer gestalte gekregen op het bestuurlijke niveau.6 In de bestuursrechtelijke literatuur vallen in dit verband termen als de “verstrooiing van de wetgevende macht”.7 Over het toegenomen belang van bestuursregelgeving bestaan al lang kritische geluiden. Met name de democratische legitimatie van bestuursregelgeving is een terugkomend punt van zorg. Over dit aspect van bestuursregelgeving was de commissie-Wetgevingsvraagstukken in haar rapport Orde in de regelgeving uit 1985 uitermate kritisch. Ten behoeve van het versterken van de democratische legitimatie van algemeen verbindende voorschriften stelde de commissie een “primaat van de wetgever” voor.8 Dat hield in dat de wet in formele zin de beleidsmatige hoofdlijnen en de belangrijkste inhoudelijke voorschriften moet bevatten. Lagere regelgevers zouden deze slechts op detailniveau mogen uitwerken.9 Op die manier zou de kern van het inhoudelijke politieke afwegingsproces blijven liggen bij de volksvertegenwoordigende colleges. De voorstellen hebben echter maar zeer beperkt (of zelfs helemaal geen) wortel geschoten, ondanks dat het primaat van de wetgever nog steeds is opgenomen in de Aanwijzingen voor de regelgeving.10

De flexibiliteit van algemeen verbindende voorschriften die door bestuursorganen worden vastgesteld en het leveren van maatwerk zijn voor de formele wetgever tegenwoordig niet meer de belangrijkste redenen voor het vaststellen van kaderwetten. Het motief verschuift (ook) naar lastenverlichting.11 Dat is met name het geval in het omgevingsrecht. Op dit terrein bestaat in het Nederlandse wetgevingsbeleid al lange tijd een voorkeur voor algemene regels boven maatwerkvorming via bijvoorbeeld vergunningvoorschriften.12 Individuele beschikkingen worden dus steeds vaker ‘vervangen’ door algemene regels. Om de woorden van Schuurmans te gebruiken: de maakindustrie drukt steeds vaker de detailhandel uit de markt.13 Omdat normstelling vaker via algemene regels plaatsvindt, is het geven van geïndividualiseerde beschikkingen simpelweg minder nodig. Dat scheelt tijd en capaciteit voor het ambtenarenapparaat.

Er is sprake van een kanteling van bestuurlijke normstelling via beschikkingen naar algemene regels.14 De kern van veel bestuurlijke belangenafwegingen, waardoor burgers in hun rechten en belangen worden geraakt, vindt daardoor steeds minder zijn beslag in geïndividualiseerde beschikkingen. Het zwaartepunt van de bestuurstaak is (deels) opgeschoven naar het opstellen van bestuursregelgeving. Wanneer tegenwoordig door bestuursorganen nog wel beschikkingen worden genomen, zijn die verhoudingsgewijs vaker (deels) geautomatiseerd op basis van bijvoorbeeld bovenindividueel vastgestelde algoritmen.15 De door Van den Berge geponeerde idee dat bestuurlijke besluitvorming zich beweegt “van autonomie naar verhouding” en het bestuursrecht meer “relationeel” is geworden,16 gaat daarom niet op voor moderne manieren van besturen via bestuursregelgeving. Bestuursregelgeving werkt naar zijn aard immers bovenindividueel of ‘generiek’, en is dus minder toegesneden op de concrete relatie tussen bestuursorgaan en burger. Wellicht kan in dit verband in de toekomst worden gesproken van “van autonomie naar verhouding en weer terug”. regeling moeten vinden en ter zake van welke elementen delegatie is toegestaan, dient het primaat van de wetgever als richtsnoer”. Zie ook Hirsch Ballin 2009, p. 2-3.

De klassieke leer dat de democratisch opgestelde wet de belangrijkste algemene normen geeft, en bestuursorganen de wet in concrete gevallen toepassen, stemt door de toegenomen rol van bestuursregelgeving al lang niet meer overeen met de realiteit. Bestuursorganen stellen in veel gevallen zélf belangrijke en ingrijpende algemene normen vast. Zij handhaven deze al dan niet met behulp van gecertificeerde maatschappelijke actoren.17

Net als bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden zijn de invloed en controle van volksvertegenwoordigende organen op bestuursregelgeving beperkt. Volksvertegenwoordigende organen controleren bestuursregelgeving vanwege capaciteitsaspecten en een kennisachterstand doorgaans slechts op hoofdlijnen.18 Zij bepalen en bewaken in veel gevallen slechts de procedurele lijnen waarlangs bestuursregelgeving tot stand komt.19 Voermans wijst erop dat in 2016 bij de centrale overheid minder dan 30% van de algemeen verbindende voorschriften met medewerking van het parlement werden gemaakt, en meer dan 70% door bestuursorganen.20 Het aandeel kaderwetgeving in het geheel van algemeen verbindende voorschriften vertoont daarmee nog steeds een stijgende lijn.21