6.5.2.3 Vormvoorschrift of opschortende voorwaarde?

Daarmee rijst echter, vooral voor wat betreft de categorie II-voorbehouden, de vraag of partijen beoogd hebben met het maken van het voorbehoud af te wijken van de totstandkomingsbepaling van art. 6:217 BW of dat zij een overeenkomst onder een opschortende voorwaarde hebben willen sluiten. Het praktische en processuele belang is evident: in het eerstbedoelde geval is de vervulling van de voorwaarde op zichzelf een voorwaarde voor het ontstaan van een overeenkomst terwijl in het laatstbedoelde geval de overeenkomst reeds moet worden aangenomen maar de overeenkomst pas haar werking verkrijgt bij het vervullen van de voorwaarde. Daarnaast voorondersteld de kwalificatie van een voorwaarde als vormvereiste een voorovereenkomst waarbij partijen (bevoegd!) een afspraak hebben gemaakt om af te wijken van art. 6:217 BW.

Een praktisch verschil is bijv. dat ingeval van een overeengekomen vormvereiste, anders dan bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, in beginsel geen beroep gedaan kan worden op art. 6:23 BW dat bepaalt dat wanneer een partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang had, de vervulling heeft belet, de voorwaarde als vervuld geldt indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Dit uiteraard tenzij men zou willen verdedigen dat er ruimte is voor analoge toepassing van art. 6:23 BW op onvoorwaardelijke overeenkomsten. En zo zijn er meer praktische verschillen. Indien de overeengekomen vorm niet wordt bereikt, is, zoals aangegeven, sprake van een nietige (dan wel vernietigbare) overeenkomst (art. 3:39 BW), terwijl bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde, de overeenkomst geldig blijft, zij het dat haar werking is uitgesteld. Daarnaast kan ook gedacht worden aan de toepassing van art. 3:296 lid 2 BW; ingeval van een overeenkomst die onder opschortende voorwaarde is aangegaan, kan een voorwaardelijke veroordeling tot nakoming worden verkregen, kunnen conservatoire (beslag)maatregelen worden genomen of zou bijv. kunnen worden vastgesteld dat een recht op schadevergoeding bestaat indien de voorwaardelijk verschuldigde zaak (wanneer het een koopovereenkomst zou betreffen) wordt beschadigd. Tot slot wijs ik in dit verband op het verschil in toepassing van regelgeving wanneer het erop aankomt om bij grensoverschrijdende onderhandelingen vast te stellen welk recht van toepassing is (dient een beroep te worden gedaan op de Verordeningen betreffende het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ("Rome I") of op de Verordening betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, die de conflictregels van de WCOD vervangt voor wat betreft het in deze verordening omschreven werkingsgebied ("Rome II")?) en voor wat betreft de alternatief bevoegde rechter. Bij een overeenkomst onder opschortende voorwaarde zal, voor de vaststelling van het daarop toepasselijke recht en voor wat betreft de alternatief bevoegde rechter, moeten worden uitgegaan van een contractuele verbintenis, terwijl, indien een van de onderhandelende partijen naar het oordeel van de andere partij ten onrechte weigert mee te werken aan het realiseren van een voorgeschreven vormvereiste, in beginsel zal moeten worden uitgegaan van een delictuele verbintenis. Dat de uitkomsten verschillend kunnen zijn, behoeft verder geen betoog.

Of partijen beoogd hebben een overeenkomst onder opschortende voorwaarde te sluiten dan wel of zij de afspraak hebben willen maken dat, in afwijking van art. 6:217 BW, een overeenkomst tussen hen eerst tot stand komt indien aan een bepaalde vorm is voldaan (zij het in de vorm van een vormvereiste in enge zin dan wel in de vorm van een vormvereiste in ruime zin), zal door uitleg moeten worden bepaald. Duidelijk is in elk geval wel dat, wil men een voorbehoud als een vormvereiste construeren, er in elk geval sprake dient te zijn van een voorovereenkomst tussen partijen waarin consensus is bereikt over de afwijking van art. 6:217 BW voor wat betreft de totstandkoming van de overeenkomst waarover wordt onderhandeld. Valt een dergelijke voorovereenkomst uit de feiten niet te construeren, dan is dit m.i. een vingerwijzing dat partijen een voorwaardelijke overeenkomst beoogd hebben te sluiten.

Vaak zullen professionele partijen, zeker wanneer de belangen aanzienlijk zijn, een intentieverklaring overeenkomen die echter doorgaans geen zuivere intentieverklaring is. In veel gevallen behelst een dergelijke intentieverklaring, naast de vastlegging van de bedoeling van partijen om tot algehele overeenstemming over een bepaald onderwerp te geraken, ook vaak een vastlegging van hetgeen tussen partijen reeds is afgesproken. Indien daartoe ook een voorbehoud behoort, rijst de vraag welke juridische kwalificatie partijen daaraan beoogd hebben te geven. Datzelfde geldt indien één van partijen in correspondentie die gaande de onderhandelingen is gewisseld, een voorbehoud heeft gemaakt. Kan het overeengekomen casu quo toegepaste voorbehoud kwalificeren als een vormvereiste in enge zin, dan neig ik ertoe om aan te willen nemen dat dit voorbehoud gezien moet worden als een categorie I-voorbehoud dat juridisch kwalificeert als een vormvereiste. De consequentie daarvan is dan dat, zolang aan dat vereiste niet is voldaan, de overeenkomst over de totstandkoming waarvan werd onderhandeld, in beginsel nietig is. Lastiger ligt het m.i. met de categorie II-voorbehouden nu deze minder eenduidig zijn. Bij een overeengekomen vormvoorschrift in ruime zin meen ik dat het veeleer voor de hand ligt om dit te kwalificeren ofwel als een opschortende voorwaarde ofwel als een beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de onderhandelende partij, ofwel als een voorovereenkomst, tenzij de formulering van het voorbehoud in een andere richting wijst of uit de omstandigheden van het geval volgt dat de wil van partijen gericht is geweest op het overeenkomen van een vormvoorschrift. Ik meen in elk geval dat de wederpartij van de partij die het voorbehoud heeft bedongen niet direct bedacht behoefde te zijn op de duiding van vormvoorschrift gezien de omstandigheid dat men deze interpretatie van dergelijke voorbehouden in de praktijk zelden tegenkomt (het feit dat ik in je jurisprudentie nog geen gevallen ben tegengekomen waarin partijen over een dergelijke duiding van een categorie II-voorbehoud twistten, is een teken aan de wand) en dit mede gezien het verhoudingsgewijs verstrekkende rechtsgevolg daarvan (nietigheid, casu quo vernietigbaarheid zolang aan de vorm niet is voldaan). Dat brengt mij tot de derde mogelijke juridische kwalificatie van categorie I en II-voorbehouden.