4.9.2 Art. 2:11 BW en de quasi-bestuurder van art. 2:151/261 BW

Art. 2:151/261 lid 1 BW bepaalt dat allen, commissarissen of anderen, die, zonder deel uit te maken van het bestuur der vennootschap, krachtens enige bepaling der statuten of krachtens besluit der algemene vergadering, voor zekere tijd of onder zekere omstandigheden daden van bestuur verrichten, te dien aanzien, wat hun rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft, als bestuurders worden aangemerkt.

Men kan zich afvragen of – ingeval een rechtspersoon voor zekere tijd of onder bepaalde omstandigheden daden van bestuur vervult als bedoeld in art. 2:151/ 261 BW, d.w.z. optreedt als quasi-bestuurder – art. 2:11 BW van toepassing is. In de parlementaire geschiedenis wordt hierop niet ingegaan. Voor zover ik heb kunnen nagaan, bestaat over dit onderwerp evenmin jurisprudentie. De betreffende rechtspersoon-quasi-bestuurder is geen formeel bestuurder, maar wordt slechts – wat zijn rechten en verplichtingen ten opzichte van de vennootschap en van derden betreft – als zodanig aangemerkt.

Indien de betreffende rechtspersoon tevens als (mede-)beleidsbepaler beschouwd kan worden in de zin van bijvoorbeeld art. 2:138/248 BW ligt de situatie duidelijk. In dat geval is op grond van de jurisprudentie art. 2:11 BW van toepassing op de formeel bestuurder van deze eerstegraads rechtspersoon- (mede-)beleidsbepaler (zie de in par. 4.8 behandelde jurisprudentie).

Afgezien van laatstgemelde situatie, geldt enerzijds dat men terughoudend dient te zijn om een fictie als die van art. 2:151/261 BW zodanig ruim uit te leggen dat ook formeel bestuurders van deze rechtspersoon-“quasi-bestuurder” aansprakelijk zijn. Anderzijds moet men niet uit het oog verliezen dat art. 2:151/261 BW niet voor niets deze “quasi-bestuurder” over één kam scheert met de formeel bestuurder. Voorkomen dient te worden dat misbruik wordt gemaakt van/ via deze rechtspersoon-quasi-bestuurder. Juist in geval van bestuurdersaansprakelijkheid gaat het overigens om verplichtingen van de rechtspersoon-quasi- bestuurder ten opzichte van de bestuurde rechtspersoon en van derden.

Vóór het arrest Lammers-Aerts inzake de eerstegraads rechtspersoon-(mede-) beleidsbepaler werd vaak geopperd dat art. 2:11 BW niet voorziet in een gelijkstelling tussen de figuur van de formeel bestuurder en de figuur van de (mede-) beleidsbepaler. Daarnaast werd geopperd dat art. 2:138/248 lid 7 BW spreekt over een gelijkstelling tussen die figuren “voor de toepassing van dit artikel” en dat die gelijkstelling “derhalve” niet van toepassing zou zijn op de aansprakelijkheid via art. 2:11 BW. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad deze argumenten niet zwaar genoeg bevonden om in het kader van art. 2:11 BW toch beide figuren (min of meer) gelijk te schakelen. Voor de quasi-bestuurder geldt geen beperking van de gelijkstelling tussen de formeel bestuurder en de quasi-bestuurder tot één artikel. Hoewel dat wellicht geen beslissend argument is voor een gelijkschakeling van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder en de eerstegraads rechtspersoon-quasi-bestuurder, zie ik daarin wel een ondersteunend argument.

Mede gelet op het vorenstaande ben ik geneigd art. 2:11 BW – ten aanzien van de N.V. en de B.V. – dermate ruim uit te leggen dat onder de in dat artikel genoemde eerstegraads bestuurders tevens de eerstegraads rechtspersoon-quasi- bestuurder van art. 2:151/161 BW dient te worden begrepen.1