5.6.1 Het eerste Wetsvoorstel structuurregeling

Deze paragraaf gaat verder waar §5.2 ophield, namelijk bij de indiening van het Wetsvoorstel structuurregeling op 8 januari 2002.1 Het wetsvoorstel bevatte zowel voorstellen tot herziening van de structuurregeling in het verlengde van het advies van de SER als ook een aantal voorstellen met betrekking tot de positie van aandeelhouders die zich ook tot niet-structuurvennootschappen uitstrekten. De belangrijkste voorstellen in de tweede categorie hadden betrekking op een goedkeuringsrecht van de AVA voor bepaalde majeure bestuursbesluiten (voorgesteld artikel 2:107a BW), een recht van houders van een pakket aandelen met een bepaalde omvang om onderwerpen op de agenda voor een AVA te doen plaatsen (voorgesteld artikel 2:114a BW) en een aanspraak van certificaathouders op een stemvolmacht van het betreffende STAK om voor een specifieke AVA op de door de STAK gehouden onderliggende aandelen te kunnen stemmen met uitzondering van AVA’s in ‘oorlogstijd’ (voorgesteld artikel 2:118a BW). De voorgestelde artikelen 2:114a BW en artikel 2:118a BW lagen in een rechtstreeks verlengde van de aanbevelingen van de Commissie Peters van de kabinetsreactie op het rapport van de Monitoring Commissie Peters.2 De aanzet voor het goedkeuringsrecht van artikel 2:107a BW was afkomstig van de SER. De SER had ook positief geadviseerd over een agenderingsrecht en – zij het in afwijkende vorm – een vorm van stemrechtuitoefening door certificaathouders.3

De voorgestelde regeling in artikel 2:107a BW strekte ertoe dat een besluit van het bestuur van een N.V. de goedkeuring van de AVA zou behoeven indien het besluit ÉÉn van de drie genoemde kwantitatieve criteria in het artikel zou overschrijden. Praktisch gezien zou het daarbij gaan om (a) een besluit tot verkoop van de gehele onderneming of vrijwel de gehele onderneming, (b) een besluit tot het aangaan of verbreken van een duurzame samenwerking van de N.V. met een andere rechtspersoon wanneer deze samenwerking of verbreking van een “ingrijpende betekenis” voor de N.V. zou zijn (bijvoorbeeld in geval van het aangaan van een ‘joint venture’ met een andere onderneming) of (c) een besluit tot het nemen of afstoting van een deelneming door de N.V. of een dochtervennootschap ter waarde van minstens een derde van het bedrag van de activa volgens de geconsolideerde balans met toelichting uit de laatste jaarrekening van de N.V.. In de Memorie van Toelichting werd over de strekking van dit artikel het volgende opgemerkt: “De aandeelhouder behoort te worden geraadpleegd als het door de raad van commissarissen goedgekeurde besluit zo ingrijpend is dat gezegd kan worden dat het de aard van het aandeelhouderschap wijzigt: hij gaat als het ware kapitaal verschaffen aan een wezenlijk andere vennootschap.”4 In artikel 2 van artikel 2:107a BW was wel voorgesteld dat het ontbreken van een dergelijk goedkeuringsbesluit de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur of van de bestuurders niet zou aantasten. Het voorgestelde goedkeuringsrecht was dus bedoeld als een interne aangelegenheid tussen de vennootschapsleiding en de aandeelhouders van de vennootschap.

Op grond van het voorgestelde artikel 2:114a BW zou een aandeelhouder of een groep van aandeelhouders die individueel of tezamen minstens 1% van het geplaatste kapitaal van een Nederlandse naamloze vennootschap vertegenwoordigen bevoegd zijn om het bestuur van de vennootschap te verzoeken om ÉÉn of meer onderwerpen op de agenda voor de eerstvolgende algemene vergadering van aandeelhouders te plaatsen. Bij beursgenoteerde vennootschappen zou naast de 1% grens een alternatieve ontvankelijkheidsdrempel gelden voor een of meer aandeelhouders wier aandelen een marktwaarde van minstens EUR 50 miljoen vertegenwoordigen. Beide drempels voor ontvankelijkheid zouden in de statuten op een lager percentage c.q. een lagere waarde kunnen worden gesteld (artikel 2:114a lid 3 BW). Op grond van artikel 2:114a lid 4 BW zouden certificaathouders wat betreft het agenderingsrecht met aandeelhouders gelijk worden gesteld.

Het voorgestelde artikel 2:114a BW stelde geen eisen aan de inhoud van het agenderingsverzoek. Wel bevatte de regeling twee formele vereisten: het agenderingsverzoek moest schriftelijk worden gedaan en het zou uiterlijk zestig dagen voor de betreffende aandeelhoudersvergadering door de vennootschap moeten zijn ontvangen (artikel 2:114a lid 1 BW). Een agenderingsverzoek dat aan bovengenoemde vereisten voldoet, zou moeten worden gehonoreerd, tenzij een “zwaarwichtig belang van de vennootschap” zich tegen agendering zou verzetten (voorgesteld artikel 2:114a lid 1 BW, laatste zin). Eenzelfde maatstaf was al eerder in het BW opgenomen bij het informatierecht van de AVA (artikel 2:107 lid 2 BW/2:217 lid 2 BW). De invulling van deze weigeringsgrond was blijkens de wetsgeschiedenis in de context van artikel 2:114a BW evenwel anders. Waar de weigeringsgrond van artikel 2:107 lid 2 BW (mede) een inhoudelijke component kan bevatten (bijvoorbeeld in het geval waarin het verstrekken van bepaalde informatie aan de AVA de concurrentiepositie van de vennootschap zou schaden), werd de “zwaarwichtig belang” maatstaf bij artikel 2:114a BW in het Wetsvoorstel blijkens de Memorie van Toelichting vooral als een formele toetsingsgrond gezien: “Bij de weigering een onderwerp toe te voegen aan de agenda dient het belang van de vennootschap voorop te staan. ‘Zwaarwichtig’ betekent dat een weigering niet snel gerechtvaardigd zal zijn. Afwijzing van een verzoek om agendering is denkbaar indien een reeks agendapunten lijkt te zijn voorgesteld, uitsluitend met als doel de vergaderorde ernstig te verstoren.”5 In de Nota naar aanleiding van het Verslag werd hier later nog aan toegevoegd dat van een zwaarwichtig belang van de vennootschap ook sprake zou zijn indien een aandeelhouder om agendering van een buitensporig groot aantal agendapunten heeft verzocht.6 Verdere voorbeelden zijn tijdens de parlementaire behandeling van het Wetsvoorstel structuurregeling niet aan de orde gekomen: de wetgever vertrouwde er gelet op de gelijke formulering van de “zwaarwichtig belang” maatstaf met artikel 2:107 lid 2 BW op “dat de praktijk met deze formulering ook uit de voeten kan.”7 Uit deze passages wordt duidelijk dat de wetgever in beginsel een restrictieve toepassing van deze weigeringsgrond voor ogen stond.

De leidende gedachte bij het agenderingsrecht lijkt de wens te zijn geweest om het functioneren van de AVA als podium van informatieuitwisseling tussen de vennootschapsleiding en de aandeelhouders te verbeteren.8 Dit was ook de strekking van de voorloper van het agenderingsrecht zoals geformuleerd door de Commissie Peters en het advies over het agenderingsrecht van de SER. In zoverre was met het agenderingsrecht niet zozeer bedoeld om een nieuw recht voor aandeelhouders in te voeren, maar eerder om de reeds bestaande verhouding tussen bestuur en aandeelhouders nader in te vullen. Leidend is daarbij geweest de gedachte dat de algemene vergadering van aandeelhouders – mede gezien de verantwoordingsfunctie daarvan – de plaats is voor gedachtewisseling tussen bestuur en de aandeelhouders. Door aandeelhouders de mogelijkheid te geven om zelf gespreksonderwerpen voor deze gedachtewisseling aan te dragen, kan de dialoog tussen bestuur en aandeelhouders en daarmee het functioneren van de algemene vergadering van aandeelhouders als verantwoordingsinstrument worden bevorderd.

Illustratief voor deze benadering is de volgende passage uit de Memorie van Toelichting: “Het recht op agendering raakt vooral de kapitaalverschaffers van een naamloze vennootschap omdat in dergelijke vennootschappen een sterk verspreid aandelenkapitaal kan zijn ontstaan, zeker als de aandelen ter beurze genoteerd zijn. Vooral in deze vennootschappen wordt de behoefte gevoeld aan een verbetering van de relatie tussen de kapitaalverschaffers en het bestuur.”9 Deze ‘verbetering van de relatie’ zag in de eerste plaats op het bevorderen dat meer aandeelhouders actief in de aandeelhoudersvergadering zouden gaan participeren om zodoende een meer zinvolle invulling aan de dialoog in de AVA te geven. In de tweede plaats moest het agenderingsrecht de aandeelhouders in staat stellen om van hun nieuwe rechten in het kader van de aangepaste structuurregeling uit te oefenen, in het bijzonder het recht om bij besluit het bindend karakter van een voordracht tot benoeming van een nieuw lid van de RvC te ontnemen (voorgesteld artikel 2:158 lid 9 BW) en het recht tot ‘heenzending’ van de RvC (voorgesteld artikel 2:161a BW). Aangezien de AVA bij gebreke van een daartoe strekkend agendapunt op een AVA niet tot besluitvorming zou kunnen komen was hiervoor een aanvullende maatregel in de vorm van het agenderingsrecht voor nodig.10

De regeling inzake de stemvolmachtverlening aan houders van certificaten in beursgenoteerde ondernemingen zoals voorgesteld in artikel 2:118a BW11 behelsde een compromis. De regeling beoogde enerzijds een directe participatie van certificaathouders in de besluitvorming in de AVA te stimuleren door administratiekantoren wettelijk te verplichten om in ‘vredestijd’ desverzocht een stemvolmacht aan de certificaathouder te verschaffen, maar de regeling strekte anderzijds tot behoud van de praktijk van certificering als beschermingsconstructie door te bepalen dat aan certificaathouders geen aanspraak op een stemvolmacht zou toekomen in ‘oorlogstijd’. Het onderscheid tussen vredestijd en oorlogstijd – kort gezegd de situatie waarin de vennootschap voorwerp is van een aangekondigd of reeds uitgebracht ongeïnviteerd overnamebod of de situatie waarin een certificaathouder alleen of gezamenlijk met anderen een belang van meer dan 25% in het kapitaal van de vennootschap verkrijgt – was eerder al voorgesteld door de Commissie Peters.12 De beperking ten aanzien van gevallen in oorlogstijd zou niet gelden voor administratiekantoren die door aan de onderneming verbonden partijen zoals bestuurders of oud- bestuurders werden gecontroleerd (voorgesteld artikel 2:118a lid 3 BW). Alleen administratiekantoren met een in meerderheid onafhankelijk bestuur zouden in de in artikel 2:118a lid 2 BW beschreven gevallen van ‘oorlog’ een beroep op deze wettelijke weigeringsgrond mogen doen.

Dit nam niet weg dat de regeling vanuit het perspectief van de certificaathouders een wezenlijk subjectief element bevatte: het voorgestelde artikel 2:118a lid 2 BW stond ook toe dat de volmacht geweigerd zou kunnen worden in het geval dat het administratiekantoor van oordeel zou zijn dat de uitoefening van het stemrecht door de certificaathouder “wezenlijk in strijd is met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.” Voor deze formulering was aansluiting gezocht bij het Wetsvoorstel betwiste overnames waarin dit criterium ook was voorgesteld.13 Tijdens de eerste schriftelijke beoordelingsronde van het wetsvoorstel kwamen dan ook veel vragen over de voorgestelde regeling.14 Om aan een deel van de kritiek tegemoet te komen werd in een eerste Nota van Wijziging van 17 juni 2002 de regeling over stemvolmachtbeperking in oorlogstijd van artikel 2:118a lid 2 BW aangevuld met een informatie- en motiveringsplicht voor het bestuur van het administratiekantoor over het besluit om vanwege een oorlogssituatie desgevraagd geen stemvolmacht te verstrekken.15 De meer fundamentele vragen over de samenhang tussen de voorgestelde regeling van artikel 2:118a BW enerzijds en het Wetsvoorstel betwiste overnames en het rapport van de High Level Group over de uitgangspunten van een nieuwe Dertiende Richtlijn anderzijds werden wat afhoudend beantwoord.16 Volgens het kabinet bestond er geen tegenstelling tussen de voorgestelde regeling waarmee in feite een bestaande beschermingsconstructie wettelijk zou worden gesanctioneerd en de andere genoemde voorstellen waarin juist voor het kunnen doorbreken van beschermingsconstructies werd gepleit. Deze opstelling gaf blijk van een zekere terughoudendheid om ten aanzien van het politiek gevoelige thema van beschermingsconstructies al te grote stappen te zetten.

De overige onderdelen van het Wetsvoorstel structuurregeling, met name de onderdelen die zagen op de aanpassing van de structuurregeling zelf, bleven dicht bij de voorstellen van de SER.17 Dit gold in het bijzonder voor de voorgestelde aanpassing van de regeling tot benoeming en ontslag van leden van de RvC in structuurvennootschappen (aangepast artikel 2:158 BW en een nieuw artikel 2:161a BW). Commissarissen zouden worden benoemd door de AVA, maar deze benoeming zou alleen kunnen geschieden op basis van een bindende voordracht door de RvC. Voor deze bindende voordracht zouden zowel de AVA als de ondernemingsraad elk een aanbeveling aan de RvC kunnen doen voor de personen die door de RvC voor benoeming voorgedragen zouden worden.

Ten aanzien van het aanbevelingsrecht van de ondernemingsraad was specifiek bepaald dat 1/3 van de leden van de RvC op aanbeveling van de ondernemingsraad door de RvC op de bindende voordracht geplaatst zouden moeten worden. De RvC zou een aanbeveling van de ondernemingsraad naast zich neer mogen leggen indien de verwachting zou bestaan dat de aanbevolen persoon ongeschikt zou zijn als commissaris of indien de RvC als geheel niet naar behoren zou zijn samengesteld indien de aanbevolen persoon zou worden benoemd. Voor de beslechting van geschillen over een dergelijk bezwaar was voorzien in een specifieke rechtsgang naar de Ondernemingskamer. Voor de AVA was geen soortgelijke regeling opgenomen. Wel kon de AVA de door de RvC opgemaakte voordracht afwijzen, zij het dat daarvoor een meerderheid van 2/3 van de uitgebrachte stemmen die tenminste 1/3 van het geplaatst kapitaal vertegenwoordigen voor nodig was (voorgesteld artikel 2:158 lid 9 BW). Het gevolg van een dergelijke afwijzing zou beperkt zijn: de RvC zou enkel een nieuwe voordracht op moeten maken. Met de voorgestelde regeling bleef het uitgangspunt van geconditioneerde coöptatie van de RvC in structuurvennootschappen dus in zekere mate gehandhaafd. Weliswaar kreeg de AVA een recht van benoeming en een recht van aanbeveling, maar vanwege de bevoegdheidsverdeling rond de bindende voordracht, de hoge drempel voor het afwijzen van een voordracht en de zachtheid van de gevolgen van een dergelijke afwijzing bleef de feitelijke controle over het benoemingsproces overwegend bij de RvC zelf.

Wat betreft ontslag van leden van de RvC in structuurvennootschappen kreeg de AVA niet de bevoegdheid om individuele commissarissen te ontslaan, maar werd een nieuwe bevoegdheid voorgesteld op grond waarvan de AVA de voltallige RvC heen zou kunnen zenden door bij besluit het vertrouwen in de RvC op te zeggen (artikel 2:161a BW). Voor een dergelijk besluit zouden dezelfde meerderheidseisen gelden als een besluit tot afwijzing van een bindende voordracht. Een besluit tot het opzeggen van het vertrouwen in de RvC zou een onmiddellijk ontslag van alle commissarissen tot gevolg hebben (artikel 2:161a lid 3 BW). De AVA zou echter niet zelf in de vervanging van de ontslagen commissarissen kunnen voorzien: de Ondernemingskamer zou op verzoek van het bestuur een of meer tijdelijke commissarissen benoemen, welke commissarissen vervolgens zouden moeten bevorderen dat binnen een door de Ondernemingskamer te stellen termijn een nieuwe RvC zou worden benoemd conform de reguliere benoemingsregeling van artikel 2:158 BW. Dit zou inhouden dat de door de Ondernemingskamer benoemde tijdelijke commissarissen verantwoordelijk zouden zijn voor het opstellen van de voor benoeming noodzakelijke bindende voordracht, een punt waarop het wetsvoorstel afweek van het SER-advies.18 Zodoende kreeg de AVA wel een ultimum remedium aangereikt waarmee zij een slecht functionerende RvC als geheel zou kunnen heenzenden, maar geen verdergaande invloed op de samenstelling van de nieuw te benoemen RvC. Van rechtstreekse invloed van de AVA op beslissingen rond benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders was in het geheel geen sprake. Alles overziende waren de voorstellen met betrekking tot de positie van aandeelhouders in structuurvennootschappen ten opzichte van bestuur en RvC dus relatief bescheiden ingestoken.