4.4 De interne gedragsnorm

Er is een algemene toetsingsnorm voor bestuurlijk gedrag in de wet opgenomen. In art. 2:9 lid 1 BW is de norm als volgt geformuleerd: “Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak.” In art. 2:14 lid 1 BWC staat hetzelfde.1

In zowel Nederland als Curaçao kan schending van deze norm leiden tot hoofdelijke (persoonlijke) aansprakelijkheid van de bestuurders. Het beginsel van collegiaal bestuur leidt tot het uitgangspunt van hoofdelijke aansprakelijkheid, ofwel elke bestuurder is in beginsel aansprakelijk voor de volledige schade. Er zijn disculpatiemogelijkheden. In paragraaf 2.6 is deze regeling nader uiteengezet.

Wat betreft de interne aansprakelijkheid geldt al sinds jaar en dag2 dat een bestuurder een ernstig verwijt gemaakt moet kunnen worden alvorens hij op grond van de genoemde regeling persoonlijk aansprakelijk kan worden gehouden. Algemeen wordt aangenomen dat een (mede)beleidsbepaler (quasi-bestuurder) niet valt onder het bereik van art. 2:9 BW. Het argument daarvoor is dat genoemd artikel niet voorziet in een bepaling op grond waarvan de quasi-bestuurder met een formele bestuurder wordt gelijkgesteld.3 Wat hier inzake art. 2:9 BW wordt opgemerkt, geldt evenzeer voor art. 2:14 BWC. Ik deel die opvatting niet. De (gedrags)norm luidt: bestuurder u moet behoorlijk besturen. Uit de aard van de norm volgt dat die niet tot de formele bestuurders beperkt kan zijn. De norm moet geacht worden zich te richten tot eenieder die de rechtspersoon direct of indirect bestuurt. In de schending van die norm ligt de onrechtmatigheid van het doen en laten van de bestuurder en de quasi-bestuurder besloten.4

In par. 3.4.1 kwam de Forexx-zaak aan de orde. Daarin gaat het kort gezegd om een informele bestuursstructuur, in die zin, dat gedurende jaren achtereen geen formele bestuursvergaderingen en geen formele algemene vergaderingen werden gehouden. Alle besluitvorming vond in een ‘informele sfeer’ plaats. De rechtbank concludeerde dat sprake was van een soort feitelijk algemeen bestuur (zijnde de aandeelhouders) en een feitelijk dagelijks bestuur (bestaande uit een feitelijke bestuurder). De kwestie die mij naar aanleiding van de Forexx-zaak bezig heeft gehouden is de volgende. Indien een formele bestuurder jegens de rechtspersoon tekortschiet, wordt zijn doen en laten (primair) getoetst aan de gedragsnorm neergelegd in art. 2:9 lid 1 BW (art. 2:14 lid 1 BWC). Voor hem geldt dan de hoge drempel voor aansprakelijkheid; die drempel geldt overigens ook als zijn gedrag wordt getoetst aan art. 6:162 BW. Wat heeft nu te gelden indien de rechtspersoon gedurende enige tijd wordt bestuurd door (enkel) een quasi-bestuurder? Speelt die interne gedragsnorm dan wel of geen rol?

We nemen eerst de schaduwbestuurder onder de loep. Er zijn in par. 3.5.4 en 3.5.5 twee categorieën schaduwbestuurders genoemd: (i) degene die – niet zijnde lid van het formele bestuurder – zodanige invloed op het formele bestuur (of één of meer formele bestuurders) uitoefent dat (de meerderheid in) het formele bestuur zich gedwongen voelt te handelen overeenkomstig diens wensen of instructies (de feitelijke schaduwbestuurder) en (ii) degene die – niet zijnde lid van het formele bestuur – met het formele bestuur (of een meerderheid van de formele bestuurders) heeft afgesproken dat zijn wensen (in beginsel) zullen worden uitgevoerd (de formele schaduwbestuurder).

Voor de formele bestuurders geldt de geciteerde norm voor bestuurlijk gedrag. De gedragsnorm ziet op een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak. Een schaduwbestuurder zit per definitie niet op de stoel van het formele bestuur, in die zin dat hij de bestuursdaden niet zelf verricht, zodat de algemene gedragsnorm die is gericht tot het formele bestuur, niet op hem van toepassing lijkt te zijn, zoals ook algemeen wordt aangenomen. De schaduwbestuurder niet te goeder trouw, bijvoorbeeld, kan zijn wil immers enkel doen gelden en doordrukken als er een of meer formele bestuurders zijn, waarbij het overigens ook om het doordrukken van zijn wil bij feitelijke bestuurders zou kunnen gaan. Deze bestuurders kunnen, maar hoeven bepaald geen stroman te zijn. Een schaduwbestuurder kan ook volledig buiten de organisatie van de rechtspersoon staan. In dat geval zou kunnen worden verdedigd dat het nog minder voor de hand ligt aan te nemen dat op hem een interne (een binnen de rechtspersoon geldende) gedragsnorm van toepassing is. Ik kom daarop later in deze paragraaf terug met een eigen opvatting.

Hoe zit het dan met de feitelijke bestuurders? Bij feitelijke bestuurders kan het gaan om bijvoorbeeld (i) degene die te goeder trouw meent een formele bestuurder te zijn, (ii) een ExCo waarin het beleid wordt vastgesteld, (iii) een zaakwaarnemer die het bestuur van een stuurloze rechtspersoon op zich neemt; (iv) degene die als manager of filiaalchef met (een deel van) het bestuur is belast (de titulaire quasi-bestuurder); en (v) degene die eigenmachtig op de stoel van het formele bestuur gaat zitten (dus de bestuursautonomie negeert).

Waar het betreft de persoonlijke aansprakelijkheid in relatie tot de rechtspersoon en derden dient het doen en laten van de feitelijke bestuurder, die te goeder trouw meent bestuurder te zijn, mijns inziens op dezelfde wijze te worden beoordeeld als het doen en laten van een formele bestuurder. Iemand kan immers alleen te goeder trouw menen een formele bestuurder te zijn zolang in geen van de andere organen van de rechtspersoon kenbaar twijfel is geuit over de geldigheid van het benoemingsbesluit dan wel die geldigheid (eventueel door derden) kenbaar wordt betwist.5 Voor derden is in de regel niet na te gaan of een benoeming rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, en zij zullen de betrokken persoon doorgaans dan ook beschouwen als een formele bestuurder. Los van de hierna te bespreken gelijkstelling in het geval van een faillissement van de rechtspersoon, is er sowieso geen goede reden te bedenken om deze quasi-bestuurder, waar het de gedragsnorm en zijn persoonlijke aansprakelijkheid betreft, anders te behandelen dan een formele bestuurder.

Wat betreft het ExCo, de zaakwaarnemer en de filiaalchef kom ik tot een vergelijkbare benadering. Degenen die actief bij het bestuur zijn betrokken dienen hun taak behoorlijk uit te oefenen. Degene die zonder rechtsgeldig tot bestuurder te zijn benoemd, en dus eigenmachtig op de stoel van het bestuur gaat zitten, kan een feitelijke bestuurder te goeder trouw zijn (denk aan zaakwaarneming), maar ook een feitelijke bestuurder niet te goeder trouw. De zaakwaarneming komt in par. 4.13 nader aan de orde. In par. 4.9 stel ik de vraag aan de orde of het onderscheid tussen te goeder trouw en niet te goeder trouw (dat ziet op de vraag of de bestuursautonomie wordt geschonden) tot een zekere differentiatie in de toetsing van het doen en laten van quasi-bestuurders zou moeten leiden.

Indien een rechtspersoon failliet wordt verklaard, worden quasi-bestuurders met formele bestuurders gelijkgesteld als het gaat om hun persoonlijke aansprakelijkheid (art. 2:138/248 lid 7 BW en art. 2:16 lid 9 BWC). Er wordt hier geen onderscheid gemaakt tussen feitelijke bestuurders en schaduwbestuurders. De gedragsnorm waaraan wordt getoetst is de (interne) gedragsnorm die bestuurders jegens de rechtspersoon in acht moeten nemen (art. 2:9 lid 1 BW en art. 2:14 lid 1 BWC). Of bestuurdersaansprakelijkheid in het geval van faillissement als interne of externe aansprakelijkheid moet worden gekwalificeerd kan wat mij betreft in het midden worden gelaten. Het gaat weliswaar om aansprakelijkheid jegens de boedel en niet jegens de rechtspersoon, derhalve een aansprakelijkheid in het belang van de schuldeisers van de rechtspersoon, maar de gedragsnorm waaraan het doen en laten van bestuurders wordt getoetst is de interne gedragsnorm.

Uit het voorgaande leid ik dan ook af dat de interne gedragsnorm toch van belang is voor het doen en laten van schaduwbestuurders. En als die norm expliciet door middel van een wettelijke gelijkstelling van schaduwbestuurders met formele bestuurders van toepassing is indien sprake is van een faillissement, waarom zou die norm dan niet gelden in het geval dat de rechtspersoon niet failliet is verklaard, maar de rechtspersoon de schaduwbestuurder zelf (uit zijn aard: persoonlijk) aansprakelijk stelt? Ik verdedig daarom het standpunt dat de schaduwbestuurder wel valt onder het bereik van art. 2:9 lid 1 BW en art. 2:14 lid 1 BWC. Hij oefent immers beslissende invloed uit op bestuursdaden, in de zin van het in zijn macht hebben om die bestuursdaden te laten verrichten, ook al verricht hij deze niet zelf.6 Die bestuursdaden moeten aan de norm van behoorlijke taakvervulling voldoen, waarbij het er in de kern om gaat wie bepaalt welke bestuursdaden worden verricht. Dat kan overigens ook iemand zijn die volledig buiten de organisatie van de rechtspersoon staat. De norm dient in mijn opvatting ook de schaduwbestuurder tot richtsnoer bij zijn doen en laten in relatie tot de rechtspersoon. In mijn opvatting dient de schaduwbestuurder dan ook het belang van de rechtspersoon te dienen en niet (primair) zijn eigen belang: in dit opzicht geldt voor hem dezelfde gedragsnorm als voor de formele bestuurder.

Hoewel in het kader van deze studie maar zeer beperkt aan rechtsvergelijking wordt gedaan en dan nog alleen interregionaal, merk ik op dat de benadering die ik voorsta niet uniek is en bijvoorbeeld (zij het maar zeer gedeeltelijk) vergelijkbaar is met die in het Verenigd Koninkrijk. In Section 250 van de Companies Act 2006 is bepaald dat onder bestuurder (‘director’) mede wordt verstaan “any person occupying the position of director, by whatever name called.” Onder schaduwbestuurder (‘shadow director’) wordt in Section 251 in relatie tot een vennootschap (‘company’) verstaan “a person in accordance with whose directions or instructions the directors of the company are accustomed to act.” Echter, een persoon wordt (onder meer) niet geacht een schaduwbestuurder te zijn “by reason only that the directors act on advice given by that person in a professional capacity”. Er wordt uitgegaan van een breed begrip ‘bestuurder’: daaronder valt iedereen met “real decision-making power” in een vennootschap.7 Los van de vraag hoe “accustomed to act” naar Engels recht wordt uitgelegd, wordt die eis naar Nederlands en Curaçaos recht niet gesteld. Een belangrijk verschil tussen beide soorten bestuurders is, dat op de facto bestuurders dezelfde fiduciaire verplichtingen rusten als op de iure bestuurders, maar dat dit niet het geval is wat betreft schaduwbestuurders.8 Los van wat naar Engels recht allemaal onder fiduciaire verplichtingen moet worden begrepen, sta ik wat betreft het recht van Nederland en Curaçao een andere benadering voor (par. 4.11).

Een vraag (wellicht van rechtspolitieke aard) is nog of het niet voor de hand zou liggen om een zekere differentiatie aan te brengen tussen enerzijds quasi-bestuurders die dat te goeder trouw zijn geworden en quasi-bestuurders voor wie dat niet (zonder meer) geldt. Tot de groep quasi-bestuurders te goeder trouw behoren de personen die zich onbewust (omdat hun benoemingsbesluit achteraf niet rechtsgeldig blijkt te zijn) of door omstandigheden (denk aan zaakwaarneming) als bestuurder zijn gaan gedragen. Daartegenover staan degenen die willens en wetens ─ met goede dan wel kwade bedoelingen ─ hun feitelijke macht aanwenden om het formele bestuur als het ware (feitelijk) terzijde te schuiven, en daarbij de bestuursautonomie (bewust) negeren. Overigens, zoals uit de Forexx-zaak blijkt (par. 3.4.1), kan het een rechtspersoon die geen formeel bestuur heeft, maar enkel quasi-bestuurders, zakelijk zeer goed voor de wind gaan.

Het lijkt mij verdedigbaar dat voor degenen die bewust en niet te goeder trouw de rechtspersonenrechtelijk vastgelegde bevoegdheden negeren, de ‘gewone’ norm van art. 6:162 BW zou dienen te gelden. Een bewuste schending van het rechtspersonenrecht en/of een binnen de rechtspersoon geldende zorgvuldigheidsnorm, behoort mijns inziens niet met een ‘hoge drempel’ voor aansprakelijkheid te worden beloond. Ik gaf hiervoor aan dat de gestelde vraag wellicht van rechtspolitieke aard is. De aarzeling zit hierin, dat mij uit de rechtspraak geen gevallen bekend zijn waarin een quasi-bestuurder niet te goeder trouw, heeft geprofiteerd van die hoge drempel van ernstige verwijtbaarheid, en daardoor niet persoonlijk aansprakelijk is gesteld. Mogelijk dat bij de beoordeling van het doen en laten van deze quasi-bestuurders de ernst van de feiten zodanig was, dat aansprakelijkheid sowieso aan de orde was. Westenbroek9 merkt op dat de maatstaf van ernstig verwijt en de daaraan gerelateerde ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’, in de rechtspraak niet steeds (maar soms wel) wordt toegepast als het gaat om aansprakelijkheid van een feitelijke bestuurder jegens derden. Hij wijst er op dat in die gevallen de aansprakelijkheid veelal ook is gebaseerd op normen die gelijk zijn aan, of vergelijkbaar met, de norm inzake nakomingsfrustratie10 en de Beklamel-norm. Dit zou mogelijk kunnen betekenen dat het wettelijke instrumentarium de rechter reeds voldoende mogelijkheden bood om overeenkomstig de ernst van de feiten en omstandigheden tot een (in mijn beleving) juiste beslissing te komen, en dat daarvoor geen ernstig verwijt-maatstaf in de wet had hoeven te worden opgenomen. Met het feit dat die maatstaf wel is opgenomen heb ik overigens geen probleem: de tot oordelen geroepen rechter moet deze maatstaf specifiek meewegen in zijn oordeelsvorming, en partijen zullen er in de regel ook de nodige aandacht aan schenken. De maatstaf spoort daarmee aan tot een scherper processueel debat.

De mate waarin degene die als bestuurder of quasi-bestuurder onzorgvuldig handelt bepaalt of hij kan profiteren van de hoge drempel. Leidt toepassing van de hoge drempel ertoe dat hij niet aansprakelijk is, dan betekent dit dat alleen de rechtspersoon aansprakelijk is. Is de mate van onzorgvuldigheid naar het oordeel van de tot oordelen geroepen rechter echter zo ernstig dat ook de betrokken (quasi-)bestuurder daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, dan is die persoonlijke aansprakelijkheid zijn lot, onverminderd het feit dat de rechtspersoon (in beginsel) ook aansprakelijk zal zijn.