4.3.4.3 Verband tussen de voorfasen en de beroepsfase

Uit de voorgaande twee paragrafen kan worden afgeleid, dat de grondslag voor de bewijslastverdeling in de voorfasen primair wordt gevonden in het zorgvuldigheidsbeginsel, terwijl in de beroepsfase de redelijkheid en billijkheid prevaleert. Dat roept de vraag op of de bewijslastverdeling in de voorfasen (soms) wellicht anders uitpakt dan in de beroepsfase. De toepassing van verschillende rechtsnormen hoeft immers niet per se tot dezelfde uitkomst te leiden. Op het eerste oog lijkt de op de redelijkheid en billijkheid gebaseerde hoofdregel ‘wie stelt, bewijst’ (of: ‘wie stelt, moet adstrueren’) bijvoorbeeld niet rechtstreeks te kunnen worden afgeleid uit het zorgvuldigheidsbeginsel. Ook in de jurisprudentie waarin de hiervoor behandelde vuistregels zijn ontwikkeld, wordt niet altijd een direct verband gelegd met art. 3:2 en 4:2 lid 2 Awb.1

Bröring heeft er in dit verband op gewezen dat die bepalingen ook niet in hoofdzaak bewijsrechtelijk van aard zijn (het zijn bepalingen van besluitvormingsrecht).2 Daar ben ik het mee eens. Het Awb-kader biedt weliswaar enig houvast voor de bepaling van de bewijslastverdeling, maar is daar niet speciaal voor geschreven. Bovendien biedt dat kader geen volledig beeld van de geldende regels van bewijslastverdeling. Niet de Awb, maar de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende hoofdregel (wie stelt, moet adstrueren) zou daarom het uitgangspunt moeten zijn.3 De overkoepelende basisnorm van de redelijkheid en billijkheid wordt vervolgens op individuele basis (dus afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval) ingevuld, waardoor één van de vuistregels van toepassing kan zijn. Naar mijn mening zijn de vuistregels in wezen afgeleiden van de hoofdregel ‘wie stelt, bewijst’. De toepassing van die vuistregels kan tot een andere bewijslastverdeling leiden dan uit de Awb-bepalingen voortvloeit.4

In het verlengde hiervan acht ik het onderscheid tussen het ambtshalve besluit enerzijds en de beschikking op aanvraag anderzijds, voor wat de bewijslastverdeling betreft enigszins geforceerd.5 Als de uit de redelijkheid en billijkheid voortvloeiende hoofdregel wordt aanvaard, kan de vraag naar de bewijslast in beide gevallen immers probleemloos worden beantwoord. Bij ambtshalve besluiten rust de primaire bewijslast op het bestuursorgaan (dat het besluit neemt, en dus als eerste stelt), terwijl bij beschikkingen op aanvraag de aanvrager als eerste aan zet is (omdat hij de aanvraag indient, en dus als eerste stelt).