Samenvatting (summary in Dutch)

Op basis van dit rechtsvergelijkend onderzoek naar de prospectusaansprakelijkheidsregimes kan de conclusie getrokken worden dat de meeste rechtssystemen dezelfde vereisten hebben om hen die verantwoordelijk zijn voor de inhoud van het prospectus aansprakelijk te stellen voor de verliezen die beleggers geleden hebben. De belangrijkste verschillen tussen deze regimes komen naar voren bij de omvang van de kring van personen die aansprakelijk gesteld kunnen worden voor de informatie die het prospectus bevat en bij de regeling omtrent de omkering van de bewijslast.

In alle jurisdicties draagt de uitgevende instelling de primaire verantwoordelijkheid voor de inhoud van het prospectus. In enkele jurisdicties kunnen de bestuurders en/of commissarissen van deze uitgevende instelling aansprakelijk worden gesteld voor het prospectus, omdat zij als vertegenwoordigers van deze instelling de inhoud van het prospectus bepalen. Door het bepalen van deze inhoud aanvaarden zij verantwoordelijkheid voor het prospectus. Naar Nederlands recht zijn deze bestuurders in beginsel niet aansprakelijk. Echter, onder bepaalde omstandigheden kunnen deze bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor een misleidend prospectus. De bestuurder en/of commissaris die weet dat het prospectus misleidende informatie bevat en die geen poging doet publicatie hiervan te voorkomen, kan aansprakelijk gesteld worden op grond van de algemene onrechtmatigedaadsbepaling van artikel 6:162 BW. Naar Duits recht kunnen bestuurders op grond van artikel 44 van de Beurswet (Börsengesetz) alleen aansprakelijk gesteld worden indien zij een van de vennootschap te onderscheiden financieel belang bij de uitgifte van effecten hebben. Een voorbeeld hiervan is het bij de beursgang ter verkoop aanbieden van effecten die de bestuurders zelf in de uitgevende instelling houden. Op grond van recente Franse rechtspraak kan de conclusie getrokken worden dat de hoogste Franse civiele rechter (Cour de cassation) ten aanzien van de persoonlijke aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders op basis van artikel L.225-251 van het Franse Wetboek van Koophandel (Code de commerce) voor een soepeler benadering heeft gekozen dan in het verleden het geval was. In de Gaudriot-zaak, waarin de persoonlijke aansprakelijkheid van vennootschapsbestuurders voor door aandeelhouders geleden persoonlijke verliezen aan de orde was, heeft de Cour de cassation geoordeeld dat (niet langer) vereist is dat het onrechtmatige gedrag van de bestuurders opzettelijk is geweest en van een dusdanig ernstige aard dat het wordt beschouwd als een handelen buiten de normale uitoefening van bevoegdheden. Uit deze uitspraak kan worden afgeleid dat de aandeelhouder die schadevergoeding vordert naast het voldoen aan de gebruikelijke vereisten voor aansprakelijkstelling alleen het bewijs van persoonlijk geleden verlies hoeft te leveren. De Cour de cassation oordeelde dat de verliezen die een aandeelhouder lijdt als gevolg van het besluit tot aankoop van effecten op grond van misleidende informatie in de jaarrekening van de uitgevende instelling, onderscheiden moeten worden van verliezen die deze uitgevende instelling mogelijk zelf als gevolg hiervan lijdt. Naar Engels recht kunnen vennootschapsbestuurders aansprakelijk gesteld worden op grond van een speciale bepaling in de prospectusregeling van de Financial Services Authority ("FSA Prospectus Rules"). De bepaling definieert vennootschapsbestuurders als personen die verantwoordelijk zijn voor het prospectus. Op grond van artikel 90 van de Financial Services and Markets Act 2000 ("FSMA 2000") kunnen beleggers personen die verantwoordelijk zijn voor het prospectus aansprakelijk stellen voor de geleden schade.

Met betrekking tot de civiele aansprakelijkheid van de lead manager en/of de overige begeleidende banken bestaat er een groot verschil tussen de diverse rechtssystemen. Naar Nederlands recht kunnen deze instellingen aansprakelijk worden gesteld voor de verliezen van beleggers als de beleggers consumenten zijn. Consumenten kunnen hun vorderingen baseren op de regeling oneerlijke handelspraktijken van het BW waardoor zij het voordeel genieten van omkering van de bewijslast. Naar Duits recht kunnen de lead manager en/of de overige begeleidende banken aansprakelijk gesteld worden op grond van de speciale aansprakelijkheidsregeling, zoals opgenomen in artikel 44 van de Beurswet. Door hun vaak intensieve bemoeienis bij het opstellen van het prospectus, worden zij aangemerkt als 'personen die verantwoordlijkheid aanvaarden' in de zin van artikel 44. Alhoewel er geen rechtspraak voor handen is over de aansprakelijkheid van lead managers en/of begeleidende banken, werpt het Franse aansprakelijkheidsrecht geen belemmeringen op voor beleggers die schadevergoeding eisen van de lead manager en/of de overige begeleidende banken op grond van de algemene onrechtmatigedaadbepaling van artikel 1382 van het Franse Burgerlijke Wetboek (Code civil). Naar Engels recht is het onduidelijk of de lead manager en/of de overige begeleidende banken hetzij op grond van artikel 90 FSMA 2000, hetzij op grond van de algemene common law onrechtmatige daadsactie voor negligence aansprakelijk gesteld kunnen worden. Deze onzekerheid is onstaan omdat de FSA Prospectus Rules voorschrijft dat personen die in de uitoefening van hun beroep alleen advies hebben gegeven niet aansprakelijk zijn. Op grond van het feit dat de lead manager vaak uitgebreid betrokken is geweest bij het opstellen van het prospectus is het onwaarschijnlijk dat de door hem verrichte werkzaamheden kwalificeren als `alleen advies geven'. Hierdoor is aansprakelijkheid van de lead manager niet uitgesloten.

De regeling omtrent de bewijslast wordt gekenmerkt door een grote verscheidenheid: van geen enkel wettelijk vermoeden ten aanzien van enig vereiste voor aansprakelijkheid in het Engelse en Franse recht, een dubbele omkeer van de bewijslast ten aanzien van de onrechtmatigheid van het gedrag indien er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk door schending van de publiekrechtelijke prospectusinformatieverplichtingen en toerekenbaarheid van de schade naar Nederlands recht, tot een wettelijk vermoeden van het condicio sine qua non verband en haftungsausfillende Kausalitdt naar Duits recht. Hierbij moet echter vermeld worden dat deze verscheidenheid alleen gebaseerd is op de formele (wettelijke) verschillen. In werkelijkheid kan de moeilijke bewijslevering van de verschillende vereisten voor aansprakelijkheid verlicht worden.

De volgende vereisten voor prospectusaansprakelijkheid worden gesteld in alle jurisdicties:

De verschillen tussen de rechtssytemen komen naar voren in het relatieve gewicht dat toegekend wordt aan elk van deze vereisten. In alle jurisdicties is erin voorzien dat een persoon die verantwoordelijk is voor een prospectus dat onvoldoende of misleidende informatie bevat dat in strijd is met de vereisten zoals gesteld door de EU Prospectusrichtlijn 2003 onrechtmatig handelt. Verder geldt in alle jurisdicties dat de belegger daadwerkelijk verlies geleden heeft over zijn investering.

Het daadwerkelijk uiteenlopen van de rechtsstelsels ontstaat bij het causaliteitsvereiste. In het Nederlandse, Duitse en Engelse rechtssysteem heeft dit vereiste veel gewicht: de belegger moet daadwerkelijk vertrouwd hebben op de informatie in het prospectus op het moment dat hij zijn beleggingsbeslissing nam. In beginsel moet de belegger het bewijs leveren dat hij daadwerkelijk het prospectus gelezen heeft. Echter, het Nederlandse en Duitse rechtssysteem kennen respectievelijk een de facto en een de iure omkering van de bewijslast. De Nederlandse Hoge Raad oordeelde in de World Online-zaak, waarin de rechter verzocht werd een verklaring voor recht te geven dat het prospectus misleidend was, dat in de vervolgprocedures waarin lagere rechters moeten oordelen over de eis tot schadevergoeding, het causale verband tussen het misleidende prospectus en de beslissing om te beleggen in de effecten, behoudens tegenbewijs, in beginsel vaststaat (de facto omkering van de bewijslast). Indien wordt geoordeeld dat het prospectus misleidend is en dat de gedaagde verantwoordelijk is voor uitgifte en verspreiding ervan, verplicht artikel 45 van de Beurswet gedaagde, teneinde zijn aansprakelijkheid te ontlopen, tot het leveren van bewijs dat de belegger zijn beleggingsbeslissing niet gebaseerd heeft op het prospectus.

Zoals reeds vermeld, kent het Engelse recht geen omkering van de bewijslast; beleggers moeten bewijzen dat zij op de informatie in het prospectus zijn afgegaan (reliance). Het Franse recht kent evenmin een omkering van de bewijslast. Indien de belegger kan bewijzen dat hij daadwerkelijk op de informatie in het prospectus is afgaan, zal hij de door hem geleden schade in het geheel vergoed zien, namelijk het verschil tussen de koopprijs van de effecten en de daadwerkelijke waarde ervan op het moment van aankoop. In de Eurodirect Marketing-zaak kon eiser bewijzen dat hij daadwerkelijk was afgegaan op de informatie, omdat hij de uitgevende instelling persoonlijk verzocht had hem specifieke bedrijfsinformatie toe te sturen. Echter, in gevallen waarin de belegger niet in staat is dat te bewijzen, zoals in de meeste gevallen waarin vennootschappen misleidende informatie verspreiden, passen Franse rechters de doctrine van het verlies van een kans toe. Beleggers kunnen in dat geval het causale verband aantonen tussen het misleidende prospectus en het feit dat hen een kans is ontnomen een (goed)geïnformeerde beleggingsbeslissing te nemen die winstgevender zou kunnen zijn geweest. Vanwege het verschil in grondslag van de vordering, vereist het causale verband tussen het verlies van een kans en de misleidende informatie niet dat de belegger daadwerkelijk is afgegaan op de inhoud van het prospectus. In de Eurodirect Marketing-zaak eiste de belegger schadevergoeding voor de verliezen die hij geleden had als gevolg van zijn beslissing tot aankoop van de effecten op basis van misleidende informatie. Daarom moest hij bewijzen dat hij daadwerkelijk is vertrouwd heeft op deze informatie. Indien de belegger schadevergoeding eist voor de verliezen die hij heeft geleden als gevolg van de kans die hem is ontnomen een geïnformeerde beleggingsbeslissing te nemen die mogelijk winstgevender was geweest, stelt de belegger zich niet op het standpunt dat hij daadwerkelijk heeft vertrouwd op de specifieke informatie uit het prospectus. Aldus hoeft hij dat vertrouwen ook niet te bewijzen. Vanwege de inherente onzekerheid of een andere beslissing daadwerkelijk winstgevender zou zijn geweest, kennen Franse rechters van de totaal door de belegger geleden schade slechts een percentage dat evenredig is aan de grootte van de verloren kans toe aan vergoeding.

De vraag of het soort verlies waarvoor schadevergoeding wordt geëist de dader moet kunnen worden toegerekend (causation in law, remoteness) speelt niet in het Franse en Nederlandse rechtssysteem. Deze stelsels zijn namelijk gebaseerd op het beginsel van restitutio in integrum zodat alle door het onrechtmatige gedrag van de gedaagde veroorzaakte verliezen van eiser voor vergoeding in aanmerking komen. Of dit vraagstuk in het Duitse recht een rol speelt hangt af van de grondslag waarop de schadevergoedingseis wordt gebaseerd een rol speelt. Een belegger heeft een aantal opties. Hij kan zijn geïnvesteerde som terugvragen. Indien hij zijn eis heeft gebaseerd op artikel 44 Beurswet, kan hij het verschil tussen de aankoopprijs, ten hoogste de uitgifte-prijs, en de verkoopprijs vorderen. Voorwaarde daarbij is dat hij binnen 6 maanden na de eerste notering ervan de effecten op een gereguleerde markt verworven heeft. Indien aandelen niet verworven zijn op een gereguleerde markt zal de schadevergoeding die toegekend wordt, gebaseerd zijn op en beperkt tot een specifiek soort schade, namelijk schade wegens vertrouwensbreuk (Vertrauensschaden). Engels recht vereist naast feitelijke causaliteit (het condicio sine qua non verband) dat de geleden schade niet te ver afstaat van de redelijke verwachtingen van de gedaagde (remoteness). De geleden verliezen moeten een voor gedaagde voorzienbaar gevolg zijn geweest van zijn (onrechtmatig) handelen (foreseeability). Anders dan bij feitelijke causaliteit wordt de voorzienbaarheidsvraag niet beantwoord op een empirisch-wetenschappelijke manier, maar bepalen overwegingen van algemeen belang of bepaalde verliezen gekwalificeerd worden als voorzienbaar dan wel onvoorzienbaar. De vraag van voorzienbaarheid hangt nauw samen met de vraag of de gedaagde een zorgplicht had jegens eiser. Zo'n zorgplicht is vereist om aansprakelijkheid op grond van de algemene common law onrechtmatige daadsactie voor negligence te vestigen. De Caparo-test, die is ontwikkeld door de House of Lords, de voormalige hoogste civiele rechter in het Verenigd Koninkrijk, stelt om zulk een zorgplicht aan te nemen, ondermeer, als voorwaarde dat de schade voorzienbaar was. In de Caparo-zaak werd geoordeeld dat een accountant geen zorgplicht had jegens de kopers van aandelen van de vennootschap waarvan hij de jaarstukken gecontroleerd had; hun verliezen waren voor de accountant niet voorzienbaar en dus konden zij geen aanspraak maken op schadevergoeding.

Nederlands, Frans, Duits en Engels recht kennen de volgende drie gemeenschappelijke vereisten voor prospectusaansprakelijkheid: onrechtmatig gedrag van de gedaagde, een misleidend prospectus, en causaliteit tussen de inhoud van het prospectus en de beleggingsbeslissing. Echter, de precieze inhoud van deze vereisten verschilt in grote mate. Ook de kring van personen die verantwoordelijk worden gehouden voor het prospectus, alsmede de regels omtrent omkering van de bewijslast lopen uiteen. Deze prominente verschillen tussen de privaatrechtelijke prospectusaansprakelijkheidsregimes maken het voor rechters moeilijk te oordelen over gemeenschappelijke vragen en/of onderwerpen ten aanzien van de prospectusaansprakelijkheid in (grensoverschrijdende, EU-brede) collectieve procedures, omdat de rechters gehouden kunnen zijn verschillende aansprakelijkheidsregels toe te passen.

In veel gevallen van massaschade zullen individuele beleggers, vanwege het grote risico en de hoge proceskosten voor een relatief klein verlies niet snel geneigd zijn schadevergoeding te eisen van de personen die verantwoordelijk zijn voor het prospectus dat gepubliceerd is bij een beursgang. Daarom zullen beleggers of beleggersverenigingen gebruik willen maken van collectieve procedures waarin de gemeenschappelijke vragen en/of onderwerpen in één procedure beoordeeld worden. In gevallen van massaschade is het ook in het belang van de rechtspraak en de belastingbetaler dat rechters in staat worden gesteld deze gemeenschappelijke vragen en/of onderwerpen in één procedure te behandelen: dit bespaart tijd en geld. Om deze reden hebben sommige lidstaten, waaronder Duitsland, collectieve procedures in het leven geroepen. Deze procedures lenen zich vooral voor zaken waarin effectentransacties het onderwerp van geschil zijn, omdat deze zaken gekenmerkt worden door een hoge mate van gemeenschappelijkheid. Omdat de kapitaalmarkten de laatste decennia in sterke mate geliberaliseerd zijn, nemen de internationaalprivaatrechtelijke aspecten van deze effectengeschillen in belang toe. Een minder gelukkige verwijzingsregel inzake het toepasselijke recht bij prospectusaansprakelijkheidsvorderingen verhindert een effectieve en efficiënte collectieve procedure. Vanwege de prominente verschillen tussen de diverse prospectusaansprakelijkheidsregimes is het voor rechters onmogelijk te oordelen over gemeenschappelijke vragen en/of onderwerpen indien verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn. Een andere potentiële verhindering van effectieve grensoverschrijdende, EU-brede collectieve procedures is het ontbreken in de Brussel I Verordening van een bevoegdheidsregel in collectieve procedures. Voorts wordt een effectieve collectieve procedure belemmerd door het (mogelijk) gebrek aan gezag van gewijsde van vonnissen, waardoor partijen nogmaals kunnen procederen over kwesties waarover reeds geoordeeld is in een collectieve procedure. Met name in collectieve procedures gebaseerd op een opt-out model, zoals de Nederlandse WCAM1-procedure, komen deze belemmeringen prominent naar voren. Het Gerechtshof Amsterdam is in een aantal beschikkingen uitvoerig ingegaan op de internationale bevoegdheid op grond van de Brussel I Verordening om een schikkingsovereenkomst bindend te verklaren voor alle gelaedeerden woonachtig in de Europese Unie.

In het internationaal privaatrecht is de aanknopingsfactor het element dat een geschil verbindt met een specifiek rechtssysteem. De Rome II Verordening bepaalt dat op niet-contractuele verbintenissen het recht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voor gedaan van toepassing is (lex loci damni regel). In lijn met de bedoeling van de Europese wetgever moet de uitleg die gegeven wordt aan de 'plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan' bij toepassing van de Rome II Verordening overeenkomen met de uitleg ervan bij toepassing van de Brussel I Verordening. De aanknopingsfactor die het toepasselijke recht op een prospectusaansprakelijkheidsvordering bepaalt, kan, naar analogie, worden afgeleid uit de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Unie ("HvJEU") geeft aan artikel 5(3) van de Brussel I Verordening in de Kronhofer-zaak. Artikel 5(3) van de Brussel I Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid, zoals uitgelegd door het HvJEU in de Bier v Mines de Potasse (Franse Kalimijnen)-zaak, geeft eisers de mogelijkheid hun vordering uit onrechtmatige daad in te stellen voor het gerecht van de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. In Kronhofer heeft het HvJEU geoordeeld dat beleggers hun vordering moeten instellen bij het gerecht van de plaats waar zij hun beleggingsrekening aanhouden, omdat dit de plaats is waar de (zuiver economische) schade geleden is en daarmee de plaats waar het schadebrengende feit zich heeft voorgedaan. Daardoor is de plaats waar de beleggingsrekening wordt aangehouden de aanknopingsfactor voor prospectusaansprakelijkheidsvorderingen.

Deze aanknopingsfactor kent enige bezwaren, waaronder de ongelijke behandeling van beleggers, belemmering van collectieve procedures en een potentieel verschil tussen de jurisdictie die de publiekrechtelijke prospectusnormen handhaaft en het regime dat van toepassing is op privaatrechtelijke prospectusaansprakelijkheidsvorderingen. De publiekrechtelijke prospectusnormen van de lidstaat van herkomst bepalen de inhoud van het prospectus. Verder heeft de lidstaat van herkomst de exclusieve bevoegdheid het prospectus goed te keuren en de in dat land toepasselijke prospectusnormen te handhaven (lidstaat van herkomst-beginsel). De lidstaat van herkomst is, met enige uitzonderingen, de lidstaat waar de uitgevende instelling zijn statutaire zetel heeft. Vanwege de internationale herkomst van beleggers kan een uitgevende instelling waaran het prospectus reeds voldoet aan publiekrechtelijke informatievereisten zoals gehandhaafd door de bevoegde autoriteit in de lidstaat van herkomst geconfronteerd worden met andere informatieverplichtingen ten aanzien van burgerlijke aansprakelijkheidsvorderingen.

Teneinde aan bovengenoemde bezwaren tegemoet te komen moeten de aanknopingsfactor die de toepasselijke publiekrechtelijke prospectusnormen bepaalt en de aanknopingsfactor die de toepasselijke burgerlijke aansprakelijkheidsnormen bepaalt, dezelfde zijn. Naar mijn mening zou de statutaire zetel van de uitgevende instelling tevens de aanknopingsfactor moeten zijn voor het toepasselijk recht op prospectusaansprakelijkheidsvorderingen. Deze convergentie van toepasselijke publiekrechtelijke en privaatrechtelijke prospectusnormen kan worden bereikt door in het wetsvoorstel dat de Europese Commissie, in het kader van het herzieningsverslag van de Rome II Verordening uiterlijk in augstus 2011 uitgebracht had moeten hebben, een specifieke verwijzingsregel voor zaken waarin misleidende informatie verspreid is door vennootschappen op te nemen.

Eén van de moeilijkheden die spelen bij de grensoverschrijdende, EU-brede collectieve procedures is het ontbreken in de Brussel I Verordening van enige regeling voor collectieve procedures. Desondanks maakte het Amsterdamse Gerechtshof in de Shell-zaak gebruik van artikel 2 inzake de bevoegdheid van het gerecht van de woonplaats van de gedaagde en artikel 6 inzake vorderingen met een nauwe band om de vaststellingsovereenkomst verbindend te verklaren voor alle beleggers met woonplaats in de Europese Unie. Het Hof kwalificeerde de gedupeerden als gedaagden in de zin van artikel 2. Het Hof nam vervolgens bevoegdheid aan ten aanzien van de gedupeerden met woonplaats in de overige lidstaten vanwege de nauwe band met de vorderingen van de gedupeerden met woonplaats in Nederland. Door deze flexibele toepassing van de bevoegdheidsregels heeft het Amsterdamse Gerechtshof een (min of meer) EU-brede bevoegdheid gecreëerd vaststellingsovereenkomsten verbindend te verklaren ten aanzien van alle gedupeerden met woonplaats in de Europese Unie. Het is aan te raden om in de Brussel I Verordening een bepaling op te nemen die de bevoegdheid in collectieve actie en schikkingsprocedures regelt. Het is te betreuren dat het voorstel tot wijziging van de verordening zoals ingediend door de Europese Commissie geen enkele regeling hieromtrent bevat. Naar mijn mening zou de Brussel I Verordening een regeling moeten hebben zodat de gerechten van de lidstaat waar de gedaagde rechtspersoon zijn statutaire zetel heeft de exclusieve bevoegdheid hebben kennis te nemen van collectieve actieprocedures tegen deze gedaagde. Voorts zou een exclusieve bevoegdheid voor de gerechten van de lidstaat waar degene die beweerdelijk een onrechtmatig gehandeld heeft woonplaats heeft de beste oplossing zijn in procedures waarbij een schikking collectief verbindend wordt verklaard door een rechterlijke instantie.

Rechterlijke beslissingen in de zin van artikel 32 Brussel I Verordenung dienen op grond van artikel 33 lid 1 van de Brussel I Verordening erkend te worden en gezag van gewijsde te hebben in de gehele Europese Unie. Het beginsel van gezag van gewijsde heeft zowel positieve res judicata (concluderende werking) als negatieve res judicata (precluderende werking). Positieve res judicata betekent dat een eindoordeel waarin de rechten en verplichtingen van de strijdende partijen geldig vaststeld zijn en waartegen geen rechtsmiddelen meer openstaan onherroepelijk is geworden (kracht van gewijsde), terwijl negatieve res judicata verhindert dat partijen nogmaals dezelfde rechtsstrijd aangaan. Erkenning van een rechterlijke beslissing en toekenning van gezag van gewijsde op grond van de Brussel I Verordening houdt in dat het recht van de lidstaat waarin de beslissing is genomen de omvang bepaalt van het gezag van gewijsde (res judicata) alsmede eventueel 'issue preclusive effect'. Het gezag van gewijsde voorkomt dat dezelfde partijen opnieuw kunnen in rechte kunnen strijden over dezelfde vordering. Aan een rechterlijke beslissing die erkend is op grond van de Brussel I Verordening kunnen ook 'issue preclusive effect' toegekend worden: indien de rechter zich heeft gebogen over feiten of rechtsvragen die noodzakelijk zijn om tot zijn oordeel ten aanzien van de vordering, zoals neergelegd in het dictum, te komen, verhindert het 'issue preclusive effect' dat één van deze strijdende partijen nogmaals over deze feiten of rechtsvragen strijd kan voeren, maar dan met een andere vordering in een andere procedure.

Tussen de diverse nationale regelingen met betrekking tot de vraag of rechterlijke uitspraken in de verscheidene collectieve procedures gezag van gewijsde toekomt, bestaan aanzienlijke verschillen. Er bestaan twee basismodellen collectieve procedures. In de eerste plaats is er de collectieve procedure waarin een representatieve eiser de rechter verzoekt een verklaring voor recht te geven, waarna — indien positief geoordeeld is met betrekking tot een van de aansprakelijkheidsvereisten — individuele schadevergoedingsprocedures zouden kunnen volgen. In de tweede plaats is er de collectieve procedure waarin de beleggers individueel hun schadevergoedingsvorderingen instellen en waarin de rechters besluiten deze individuele procedures aan te houden, zodat een andere rechter verzocht kan oordelen over de gemeenschappelijke vragen/onderwerpen. Nadat deze andere rechter zijn oordeel heeft gegeven, worden de individuele procedures hervat.

De Nederlandse collectieve procedure op grond van artikel 3:305a BW is een voorbeeld van het eerste model. Een beleggersvereniging verzoekt de rechter te verklaren dat het prospectus misleidend was voor beleggers. De rechters die moeten oordelen in de vervolgprocedures die zijn ingesteld door de individuele beleggers zijn echter juridisch-technisch niet gebonden aan het eerdere oordeel over het al dan niet misleidende karakter van het prospectus. De reden dat het collectieve oordeel geen gezag van gewijsde toekomt is de subjectieve omvang van het gezag van gewijsde: alleen de partijen die betrokken zijn in deze specifieke procedure zijn gebonden aan de verklaring voor recht. In de collectieve procedure zijn de beleggersvereniging en de gedaagde(n) de procespartijen terwijl in de andere procedures de individuele beleggers en de gedaagde(n) de procespartijen.

De Duitse Proefprocedurewet voor kapitaalmarktbeleggers (Kapitalmarktanleger-Musterverfahrensgesetz, KapMuG) is een voorbeeld van het tweede model. Indien ten minste tien beleggers een procedure hebben ingesteld waarin gemeenschappelijke vragen/onderwerpen behandeld worden, kunnen Duitse lagere rechters deze procedures aanhouden en de gemeenschappelijke vragen/ onderwerpen ter beoordeling voorleggen aan het Oberlandesgericht ("OLG"). Op grond van artikel 16 KapMuG wordt gezag van gewijsde toegekend aan de het oordeel van het OLG over de gemeenschappelijke vragen/onderwerpen. In de Engelse groepsprocedure (Group Litigation Order, GLO) kiest de rechter aan wie die de groepsprocedure is toegewezen welke proefprocedure(s) voor volledige behandeling in aanmerking komt; de overige procedures waarin dezelfde vragen/onderwerpen een rol spelen worden aangehouden. In zijn oordeel over de gemeenschappelijke vragen/onderwerpen bepaalt de rechter tevens de omvang van het gezag van gewijsde. Het verdient opmerking dat het Engelse burgerlijk procesrecht in het algemeen een grote autonomie toekent aan rechters die collectieve procedures behandelen.

De vraag of rechterlijke uitspraken in de nationale collectieve procedures grensoverschrijdend, EU-breed gezag van gewijsde toekomt, hangt af van het feit of deze uitspraken beslissingen zijn in de zin van de Brussel I Verordening. Deze verordening is gebaseerd op het klassieke model van een rechtsstrijd tussen een individuele eiser en één of meerdere gedaagden. Echter, zowel het Jenard-rapport als het Schlosser-rapport over de uitleg van het Brussels Verdrag (de voorloper van de Brussel I Verordening) kent het begrip beslissing een dusdanig wijde betekenis toe dat het mede omvat de verklaring voor recht, de KapMuG-uitspraak van het OLG alsmede de GLO-uitspraak van de Engelse rechter. Als gevolg hiervan komen de oordelen van de Nederlandse, Duitse en respectievelijk Engelse rechter in vervolgprocedures tussen dezelfde partijen waarbij schadvergoeding gevorderd wordt, gezag van gewijsde toe. Omdat de Duitse en Engelse, met uitzondering van de Nederlandse, collectieve procedures gebaseerd zijn op het opt-in model zijn de procespartij en in beide procedures dezelfde. Echter, indien de gedaagde voor een Duitse respectievelijk een Engelse rechter wordt geconfronteerd met een vordering tot schadevergoeding van een eiser die nog niet eerder eenzelfde vordering tegen hem had ingesteld, vormen de KapMuG-uitspraak of de GLO-uitspraak geen belemmering voor de ontvankelijkheid van deze vordering, omdat eiser geen procesparij was bij de collectieve procedures.

Indien een rechter in één van voornoemde collectieve procedures een oordeel geeft over het al dan niet misleidende karakter van het prospectus en/of de verantwoordelijkheid van de gedaagde(n) kan bij de partijen de behoefte ontstaan het geschil buitengerechtelijk af te doen teneinde verdere proceskosten te voorkomen alsmede het risico van proceskostenveroordeling in meerdere schadevergoedingsprocedures te vermijden. De gedaagde is waarschijnlijk meer geneigd tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst indien er sprake is van de iure of de facto causaliteitsvermoeden. Door middel van onderhandelingen tussen een beleggersvereniging of een andere representatieve organisatie en de uitgevende instelling kan op de meest efficiënte en praktische wijze tot een schikking gekomen worden. Teneinde zo efficiënt mogelijk deze schikkingsovereenkomst bindend te maken voor alle beleggers die hiermee instemmen biedt het Nederlandse recht een procedure om het Amsterdamse Gerechtshof te verzoeken de schikkingsovereenkomst bindend te verklaren voor alle gedupeerden, waarna voor deze laatsten de mogelijkheid bestaat gebruik te maken van een opt-out recht. In de WCAM (Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade) procedure worden deze gedupeerden allereerst op de hoogte gebracht van de inhoud van deze schikking en het verzoek tot verbindendverklaring zodat de gedupeerden in staat zijn gebruik te maken van alle beschikbare rechtsmiddelen om de vaststelling te ondersteunen of te bestrijden. Alleen als het Hof overtuigd is dat, op basis van een aantal criteria waaronder de reddelijkheid van de schadevergoeding die wordt toegekend aan de slachtoffers van de massaschade, de vaststelling redelijk is zal het deze schikkingsovereenkomst verbindend verklaren. Door deze toets vervult het Hof de taak van hoeder van de afwezige gedupeerden. De gedupeerden worden eveneens op de hoogte gebracht van de verbindendverklaring door het Hof. Hierdoor zijn zij in staat van hun opt-out recht gebruik te maken binnen de daartoe door het Hof gestelde termijn.

Een moeilijkheid voor erkenning van deze verbindendverklaring is het feit dat de gedupeerden in wier belang de procespartijen de schikking mede getroffen hebben, niet op persoonlijke wijze hiervan op de hoogte gesteld hoeven worden. Indien de identiteit van de beleggers bekend is bij de verzoekende partijen zullen zij op de hoogte gebracht worden door middel van aangetekende post. De WCAM staat toe dat potentiële gedupeerden wier identiteit onbekend is geïnformeerd worden door middel van advertensies in dagbladen en op websites. Deze vorm van adressering leidt er mogelijk toe dat, op grond van artikel 34 lid 2 van de Brussel I Verordening, rechters in andere lidstaten niet tot erkenning en toekenning van gezag van gewijsde van de verbindendverklaring door de Nederlandse rechter zullen overgaan. Artikel 34 lid 2 schrijft voor dat een rechterlijke beslissing niet erkend wordt indienet stuk dat het geding inleidt of een gelijkwaardig stuk, niet zo tijdig en op zodanige wijze als met het oog op zijn verdediging nodig was, aan de verweerder tegen wie verstek werd verleend, betekend of meegedeeld is, tenzij de verweerder tegen de beslissing geen rechtsmiddel heeft aangewend terwijl hij daartoe in staat was. In de ASML/SEMIS-zaak heeft het HvJEU geoordeeld dat een zuiver formele onregelmatigheid, die de rechten van de verdediging niet aantast, niet voldoende is om de toepassing van de uitzondering op erkenning en tenuitvoerlegging uit te sluiten.

Op basis van deze analyse van de WCAM procedure en de geboden waarborgen kan tot de conclusie gekomen worden dat op grond van de Brussel I Verordening in beginsel alle, inclusief de bij de procedure afwezige, leden van de groep van gedupeerden gebonden zijn aan de verbindendverklaring van het Amsterdamse Gerechtshof. Onbekende gedupeerden die niet bereikt zijn en daardoor niet in de gelegenheid zijn geweest gehoord te worden of gebruik te maken van de opt-out regeling, ondanks dat zij WCAM-conform geïnformeerd zijn, kunnen onder bijzondere omstandigheden de grond voor niet erkenning op basis van artikel 34 lid 2 van de Brussel I Verordening inroepen.

De hoofdvraag van dit onderzoek is of de internationaalprivaatrechtelijke regels met betrekking tot het toepasselijke recht alsmede de regels van erkenning van uitspraken die thans gelden voor prospectusaansprakelijkheidsvorderingen geschikt zijn voor een goed-functionerende private handhaving van de EU prospectusnormen. Speciale aandacht werd hierbij besteed aan de complexiteiten die ontstaan bij procedures waarin beleggers op collectief niveau schadevergoeding eisen voor verliezen geleden als gevolg van een misleidend prospectus.

Op grond van dit onderzoek kom ik tot de conclusie dat de internationaal-privaatrechtelijke regel van toepasselijk recht voor prospectusaansprakelijkheidsvorderingen zoals neergelegd in de Rome II Verordening en uitgelegd door het HvJEU niet geschikt is voor private handhaving van EU prospectusnormen. De lex loci damni-regel die het recht van de plaats waar de beleggers zijn beleggersrekening aanhoudt van toepassing doet zijn op prospectusaansprakelijkheidsvorderingen veroorzaakt een ongelijke behandeling van beleggers, het verhindert een adequate collectieve procedure en leidt tot een potentieel uiteenlopen van de jurisdictie die de publiekrechtelijke prospectusnormen handhaaft en de jurisdictie die het privaatrechtelijke prospectusaansprakelijkheidsregime handhaaft. De regels met betrekking tot de erkenning van rechterlijke beslissingen kennen een grensoverschrijdende, EU-breed gezag van gewijsde toe aan uitspraken in collectieve procedures. De omvang van dit gezag van gewijsde wordt bepaald door de lidstaat waar de uitspraak gedaan is (lex fori originis). Het gezag van gewijsde is beperkt tot de procespartijen (subjectieve omvang). Omdat de collectieve procedures die beschikbaar zijn naar Frans, Duits en Engels recht gebaseerd zijn op het opt-in model is deze beperking tot procespartijen geen belemmering voor erkenning van de respectievelijke oordelen in deze procedures. Het belangrijkste probleem met betrekking tot de erkenning van rechterlijke beslissingen ontstaat bij de erkenning van de verbindendverklaring van de collectieve schikking ten opzichte van beleggers die niet bereikt zijn en daardoor niet in de gelegenheid zijn geweest gehoord te worden of gebruik te maken van de opt-out regeling.

Ten slotte doe ik nog de volgende aanbevelingen: