Résumé (summary in French)

A la suite de cette étude comparative des régimes de responsabilité pour le prospectus, on pourrait conclure que la plupart des régimes exigent les mêmes conditions á remplir pour établir une responsabilité civile pour ceux, qui sont tenus responsables des pertes des investisseurs. Les différences principales entre ces régimes juridiques concernent le cercle des personnes responsables pour l'information publiée dans le prospectus et les règles concernant la charge de la preuve.

Dans toutes les juridictions, l'émetteur tient la responsabilité principale du contenu du prospectus. Certains régimes juridiques tiennent aussi responsable les dirigeants de la société émettrice, puisqu'au nom de l'émetteur, ils déterminent le contenu du prospectus et par ce fait acceptent la responsabilité. En principe, les dirigeants ne peuvent pas être tenus responsables en vertu du droit néerlandais. Toutefois, dans certaines circonstances, les dirigeants peuvent être tenus personnellement responsables d'un prospectus qui contient de l'information trompeuse. Les directeurs-généraux, les administrateurs ou les membres du conseil de surveillance qui sont au courant du caractère trompeur de l'information dans le prospectus, n'ayant pas essayé d'empêcher sa publication, peuvent être tenu responsable suivant la disposition générale de la responsabilité délictuelle de l'article 6:162 du Code Civil néerlandais (Burgerlijk Wetboek, BW). En droit allemand, ces personnes ne peuvent être tenus responsables suivant l'article 44 de la Loi sur les bourses (Börsengesetz) á condition qu'ils aient un intérêt financier distinct de la société dans l'offre au public des titres financiers. C'est entre autre le cas quand ils vendent leurs propres titres á cette offre. De la jurisprudence franeaise récente, on peut conclure que la Cour de cassation a adopté une approche plus indulgente envers la responsabilité personnelle des dirigeants de société, fondée sur l'article L. 225-251 du Code de commerce. Dans l'affüre Gaudriot, la Cour de cassation a statué que la mise en 'oeuvre de la responsabilité des administrateurs et du directeur-général á l'égard des actionnaires agissant en réparation du préjudice qu'ils ont personnellement subi n'est pas non plus soumise á condition que les fautes imputées á ces dirigeants soient intentionnelles, d'une particulière gravité et incompatibles avec l'exercice normal des fonctions sociales. De cette même décision, il est devenu clair que la seule exigence restée pour l'investisseur qui demande des dommages-intérêts est de prouver qu'il a subi des pertes personnelles et distinctes, cela veut dire des pertes autres que subies par la société elle-même. La Cour de cassation a statué aussi que les pertes subies par un investisseur á la suite d'une décision d'investir dans des titres financiers fondée sur de fausses informations dans les comptes annuels de la société sont á distinguer des pertes subies par la société elle-même. En droit anglais, les dirigeants peuvent être tenus responsables suivant une disposition spéciale dans le Règlement Prospectus du FSA (Financial Services Authority, Autorité des marchés financiers britannique) qui prescrit que les administrateurs de l'émetteur sont tenus responsables du prospectus. Suivant l'article 90 du Financial Services and Markets Act 2000 (FSMA 2000, Loi des marchés et services financiers 2000), les investisseurs peuvent demander des dommages-intérêts des personnes responsables du prospectus.

En ce qui concern la responsabilité en droit civile du chef de file et/ou des autres membres du syndicat de placement, il y a aussi une divergence entre les différents systèmes juridiques. Selon la loi néerlandaise, ces entités appartiennent á une catégorie de personnes qui peuvent être tenus responsables des préjudices des investisseurs qui se qualifient en tant que consommateurs. Les consommateurs peuvent fonder leurs demandes sur les règles contre les pratiques commerciales déloyales du Code civil néerlandais qui établissent un renversement de la charge de la preuve. En droit allemand, le chef de file et/ ou les autres membres du syndicat de placement peuvent être tenu responsables á cause du régime spécial de responsabilité selon l'article 44 de la Loi sur les bourses. A cause de leur reik important dans la préparation du prospectus, ils sont considérés comme des personnes assumant la responsabilité dans le sens de l'article 44. Même s'il n'y a pas de jurisprudence sur ce sujet, la loi franèaise ne saurait füre obstacle aux investisseurs de demander des dommages-intérêts du chef de file et/ou des autres membres du syndicat de placement selon la disposition générale de la responsabilité délictuelle de l'article 1382 du Code civil. En droit anglais, il n'est pas du tout certain que le chef de file et/ou les autres membres du syndicat de placement peuvent être tenus responsable, soit fondée sur l'article 90 FSMA 2000, soit sur la base du délit général de négligence en loi commune (common law tort of negligence). Cette incertitude provient du Règlement Prospectus du FSA qui prescrit qu'une personne ne puisse pas être tenue responsable uniquement en donnant des conseils á titre professionnel. Compte tenu du fait que le chef de file est souvent fortement impliqué dans la préparation du prospectus, son travail ne pourrait probablement pas être considéré comme «uniquement donner des conseils» et donc sa responsabilité ne peut être exclue.

En ce qui concern la charge de la preuve, l'éventail est large. Il va de l'absence totale de présomptions quant aux conditions de mise en 'oeuvre de la responsabilité délictuelle en droit anglais et en droit francais par la voie d'une double présomption légale concernant la faute du défendeur si celui-ci a commis une pratique commerciale déloyale par violation des règles publics concernant l'information obligatoirement inclus dans le prospectus et une présomption concernant l'imputabilité des préjudices du demandeur aux personnes responsables en droit néerlandais á une présomption légale de causalité en droit allemand. Il faut noter que cette gamme est basée sur les différences légales. Dans la pratique juridique, la difficulté de prouver les diverses conditions de mise en 'oeuvre de la responsabilité délictuelle peut être atténuée par une interprétation souple des tribunaux á l'égard de ces conditions.

Les conditions suivantes de mise en 'oeuvre de la responsabilité délictuelle sont communes á toutes les juridictions:

Les différences entre les régimes juridiques se posent en ce qui concern l'importance relative donnée á l'une de ces conditions. En outre, toutes les juridictions prescrivent qu'une personne responsable d'un prospectus incomplète ou trompeuse violant ainsi les prescriptions fixées dans la Directive européenne sur les Prospectus 2003 commet une faute délictueuse. Évidemment, toutes les juridictions exigent que l'investisseur doit effectivement avoir subi des pertes de son investissement.

La divergence réelle entre les régimes juridiques s'émerge par la condition du Tien de causalité. Dans le système juridique néerlandais, allemand et anglais beaucoup d'importance est donnée á cette condition. Il est nécessaire qu'au moment de la décision d'investissement l'investisseur s'est fié complètement á l'information trompeuse du prospectus. En principe, l'investisseur est chargé de la preuve qu'il a effectivement pris connaisance du contenu du prospectus. Toutefois, il convient de noter que dans le système juridique allemand et néerlandais, il y a un renversement de la charge de la preuve, en droit ou en fait respectivement. La Cour suprême en droit civile des Pays-Bas (Hoge Raad der Nederlanden) a statué dans l'affüre World Online, dans lequel le tribunal a été requis de déclarer que le prospectus était d'une nature trompeuse, que dans les instances de suivi ou les tribunaux inférieurs ont à se prononcer sur les demandes de dommages-intérêts, le Tien de causalité entre le prospectus trompeur et la décision de l'investisseur à souscrire aux titres financiers est, en principe, établi et l'objet d'un renversement de la charge de la preuve (renversement en fait). Lorsque le prospectus est tenu trompeur et que le défendeur est statué responsable de sa publication et la distribution, l'article 45 de la Loi sur les bourses oblige le défendeur à donner la preuve que l'investisseur n'ait pas fondé sa décision d'investissement sur le contenu du prospectus à fin d'échapper à sa responsabilité civile (renversement en droit).

Comme déjà mentionné, le droit anglais ne prévoit pas du tout un renversement de la charge de la preuve. Les investisseurs sont tenus à prouver leur confiance en l'information donnée dans le prospectus. En droit franèais, aucun renversement de la charge de la preuve n'est disponible. Si l'investisseur est en mesure de donner preuve de sa confiance réelle, il sera attribué une indemnisation intégrale, c'est à dire la différence entre le prix payé pour les titres financiers et leur valeur réelle au moment de l'acquisition. Dans l'affüre Eurodirect Marketing, le demandeur a été en mesure de donner preuve de sa confiance réelle parce qu'il avait demandé la société émettrice de lui envoyer des informations spécifiques de l'entreprise. Toutefois, dans les cas ou l'investisseur ne peut pas prouver sa confiance, comme dans la plupart des cas de publication d'information trompeuse par des entreprises, les juges franèais appliquent la doctrine de la perte de chance. Les investisseurs peuvent établir le Tien de causalité entre le prospectus trompeur et le fait qu'ils ont été privés de la chance d'avoir fait une décision d'investissement mieux informée qui aurait pu être plus rentable. Le Tien de causalité entre la perte de chance et l'information trompeuse n'exige pas que l'investisseur fait confiance au contenu du prospectus, parce que la nature de la demande est différente. Dans l'affüre Eurodirect Marketing, l'investisseur a demandé des dommages-intérêts pour les pertes subies à cause de sa décision d'acquérir les titres financiers en confiance de l'information trompeuse. Par conséquent, il fallait prouver cette confiance. Si l'investisseur demande une indemnisation pour les pertes qu'il a subies à cause d'une chance privée de prendre une décision d'investissement informée qui aurait pu être plus rentable, il ne prétend pas qu'il s'est fié aux informations spécifiques du prospectus. Par conséquent, il n'a pas à prouver la confiance réelle. En raison de Pincertitude inhérente, à savoir s'il aurait pris une autre décision s'il aurait su que l'information du prospectus était trompeuse, aussi bien que si toute autre décision aurait été plus rentable, les juges franèais attribuent seulement un pourcentage, c'est á dire la perte de chance, des pertes totales subies par l'investisseur, c'est á dire son préjudice.

La question de la causalité en droit (causation in law) ne se pose pas dans les systèmes juridiques franèais et néerlandais; ces systèmes adhèrent á la doctrine de la restitutio in integrum, c'est á dire l'auteur du préjudice doit réparer l'entier dommage qu'il a causé. La victime doit recevoir une somme qui la repositionne dans la situation financière á celle qui était la sienne avant la survenance du préjudice. En droit allemand, il dépend de la base juridique de la demande des dommages-intérêts si la question de la causalité en droit devient importante. Suivant l'article 44 de la Loi sur les bourses, un investisseur peut demander la restitution du prix d'émission des titres ou des dommages-intérêts équivalant á la différence entre le prix d'achat (maximum le prix d'émission) et le prix auquel il a vendu des titres financiers s'il P acquis ces titres financiers dans les 6 mois après la première cotation de ces titres. Pour les titres financiers qui n'ont pas été achetés sur un marché réglementé, les dommages-intérêts accordés á l'investisseur sont basés sur et limités á une catégorie spécifique de pertes, á savoir des dommages pour l'abus de confiance (Vertrauensschaden). Le droit anglais exige non seulement la causalité en fait, mais également que les pertes subies par le requérant ne soient pas trop éloignés. Les pertes doivent être une conséquence prévisible du comportement du défendeur. Contrairement á la causalité en fait, cette question n'est pas abordée de manière scientifique, des considérations de politique publique déterminent si certaines catégories de pertes sont considérées prévisibles ou non. La question de la prévisibilité est entrelacés avec la question de savoir si le défendeur avait une obligation de diligence (duty of care) envers le demandeur ce qui est nécessaire pour établir une responsabilité délictuelle pour négligence en loi commune. La House of Lords, l'ancienne cour suprême en droit civile du Royaume-Uni, a statuée dans l'affüre Caparo la nécessité de prévisibilité des pertes afin d'établir une obligation de diligence. Dans l'affüre Caparo, la Cour a jugée qu'un expert-comptable n'avait aucune obligation envers les acheteurs de titres financiers d'une société dont les comptes annuels ont été vérifiés par lui; leurs pertes ont été imprévisibles pour lui et ne pouvaient donc pas être récupérées auprès de l'expert-comptable.

Les conditions suivantes de mise en 'oeuvre concernant la responsabilité civile du prospectus sont communes aux droits néerlandais, franèais, allemand et anglais: la faute par un comportement délictueux du défendeur, un prospectus trompeur, et le Tien de causalité entre le prospectus et la décision d'investissement. Toutefois, le contenu précis de ces conditions diffère largement. En outre, le cercle des personnes responsables du prospectus et les règles concernant la charge de la preuve sont divergentes. Ces différences importantes dans les régimes concernant la responsabilité civile du prospectus donnent des difficultés aux tribunaux à se prononcer sur des faits communs ou des questions communes en matière de la responsabilité du prospectus dans une procédure de recours collectif (transfrontalière et au niveau européen) parce que les tribunaux peuvent être tenus d'appliquer des régimes différents.

Comme dans la plupart des cas de dommages de masse, les investisseurs individuels ne sont pas inclinés à demander des dommages-intérêts des personnes responsables du prospectus publié à une offre publique à cause du risque élevé et des frais du service contentieux pour une perte relativement faible. Par conséquent, les (associations des) investisseurs souhaitent füre usage des procédures de recours collectifs dans lesquelles les faits communs ou des questions communes s'y sont statuées dans une seule procédure. Dans de tels cas de dommages de masse, il est également dans l'intérêt de justice et les contribuables pour être en mesure de résoudre ces questions dans une seule procédure. Par cela, il économise du temps des tribunaux et des frais de justice. Pour ces raisons, les États membres de l'Union européenne, comme l'Allemagne, ont introduit des procédures de recours collectif, en particulier dans des litiges en titres financiers, parce que ces cas ont un haut degré de similitude. Au cours de ces derrières décennies, les marchés des capitaux ont été libéralisés. A cause de cette libéralisation, les aspects de droit international privé ont gagné en importance dans les litiges en valeurs mobilières. Une règle de droit international privé concernant la loi applicable aux actions en responsabilité pour le prospectus pourrait former un obstacle à une procédure de recours collectif efficace. En raison des différences importantes entre les régimes légaux concernant la responsabilité civile du prospectus, il est impossible pour les tribunaux à se prononcer sur des faits communs ou des questions communes au cas óu de différentes lois doivent être appliquées. Un autre obstacle potentiel à une procédure de recours collectif transfrontalière et au niveau européen pourrait être formé par l'absence des règles de compétence judiciaire en matière de procédures de recours collectif. En outre, l'efficacité de ces procédures pourrait être entravée en raison de l'absence de l'autorité de chose jugée (res judicata) des jugements de sorte que les parties litigantes sont en mesure de remettre en cause des questions dont le juge a déjà statuées dans la procédure de recours collectif. Ces obstacles se manifestent surtout lors des procédures de recours collectif « opt out », comme la procédure néerlandaise WCAM.1 Dans quelques procédures basées sur la WCAM, la Cour d'appel d'Amsterdam a traité en détail sa compétence sur base du règlement Bruxelles I de déclarer l'arrangement conclu entre l'auteur présumé du délit et une association représentative obligatoire pour toutes les parties intéressées qui ont leur domicile dans l'Union européenne.

En droit international privé, le critère de rattachement a pour objet de lier un litige á un régime juridique. Le règlement Rome II prescrit que la bi applicable aux obligations non contractuelles est la bi du lieu où le dommage survient, c'est á dire la règle de lex loci damni. Conformément á l'intention du législateur européen, l'interprétation de «lieu où le dommage survienb> dans le cadre du règlement Rome II doit être conforme á l'interprétation y donnée en verte du règlement Bruxelles I. Le critère de rattachement déterminant la bi applicable aux actions en responsabilité pour le prospectus peut être derive, par analogie, de l'interprétation donnée par la Cour de justice de l'Union européenne (« CJUE ») á l'article 5 (3) du règlement Bruxelles I dans l'affüre Kronhofer. L'article 5 (3) du règlement Bruxelles I concernant la compétence judiciaire, et interprété par la CJUE, offre aux demandeurs la possibilité de porter leur action en responsabilité délictuelle devant le tribunal du lieu où le dommage survient. Dans l'affüre Kronhofer, la CJUE a jugé que les investisseurs sont tenus á porter leurs actions devant le tribunal du lieu où ils détiennent leur comptes de titres, car c'est là le lieu où ses préjudices (purement économiques) ont été subis et c'est donc le lieu où le dommage est survenu. Le critère de rattachement des actions concernant la responsabilité du prospectus provient donc du lieu où le compte de titres est tenu.

Plusieurs réserves peuvent être forrnulées contre ce critère de rattachement. Entre autres, l'inégalité de traitement des investisseurs, l'entrave á la procédure de recours collectif et une divergence potentielle entre la juridiction compétente d'appliquer les règles du droit public concernant le prospectus et le régime applicable aux actions en responsabilité civile pour le prospectus. Le contenu du prospectus est déterminé par les règles du droit public concernant le prospectus de l'État membre d'origine. En outre, l'État membre d'origine a le pouvoir exclusif d'approuver le prospectus et de füre respecter ses règlements applicables au prospectus (le principe du pays d'origine). L'État membre d'origine est, á quelques exceptions près, l'État membre où Pémetteur a son siège statutaire. En raison de l'origine internationale des investisseurs, l'émetteur dont le prospectus est conforme aux exigences d'information tel qu'il est appliqué par l'autorité compétente de l'État membre d'origine, peut être confronté á des obligations d'information différentes en ce qui concern les demandes de la responsabilité civile.

Afin de surmonter ces objections, il faut s'aligner les critères de rattachement déterminant les règles administratives concernant le prospectus et les règles de responsabilité civile. A mon avis, le siège statutaire de l' émetteur devrait être le critère de rattachement pour la loi applicable aux actions concernant la responsabilité du prospectus. Cet alignement ne pourrait être atteint que si la Commission européenne pourrait proposer d'adopter we disposition spécifique qui règle la loi applicable á des litiges concernant la désinformation répandue par des entreprises, lors de la révision du règlement Rome II est attendue en aait 2011.

Un des obstacles á la reconnaissance du jugement déclaratoire en vertu du règlement Bruxelles I est l'absence de toute disposition de compétence pour les actions de recours collectif en vertu du règlement Bruxelles I. Malgré cette absence, la Cour d'appel d'Amsterdam a basé sa compétence, dans l'affüre Shell, á l'article 2 sur la compétence au lieu de domicile du défendeur et á l'article 6 sur les demandes étroitement liées, de déclarer l'arrangement conclu entre Shell et des associations des investisseurs contraignant á l'égard de tous les investisseurs domiciliés dans l'Union européenne. La cour a qualifié les parties intéressées comme défendeurs dans le sens de l'article 2. Le tribunal a établi sa compétence envers les parties intéressées domiciliées dans les autres États-membres en raison des rapports étroits avec les demandes des parties intéressées domiciliées aux Pays-Bas. Cette interprétation laxiste des règles de compétence du règlement Bruxelles I par la Cour d'appel d'Amsterdam l'a permis d'établir une compétence (plus ou moins) au niveau européen. Toutefois, il serait préférable d'inclure une disposition dans le règlement Bruxelles I qui prescrit de la compétence dans les procédures d'arrangement au niveau collectif. Malheureusement, la proposition de réforme, publiée par la Commission européenne, ne contient aucune clause de compétence spéciale en matière d'actions de recours collectifs. A mon avis, il faut adopter une disposition dans le règlement Bruxelles I que les tribunaux de l'État-membre oir le défendeur est domicilié ont la compétence exclusive dans une procédure de recours collectif par l'action concernant la responsabilité contre ce défendeur. De plus, le règlement Bruxelles I faut une disposition prescrivant que les tribunaux de l'État-membre oir l'auteur présumé du délit est domicilié ont la compétence exclusive pour toutes les victimes (potentielles) de ce délit dans une procédure de recours collectif dans laquelle l'arrangement conclu entre l'auteur présumé du délit et une association représentative est déclarée obligatoire par le tribunal.

Les décisions dans le sens de l'article 32, doivent être reconnues et accordées par l'autorité de la chose jugée ou res judicata dans le territoire entier de l'Union européenne suivant 1' article 33 (1) du règlement Bruxelles I. Le principe de la chose jugée entraine un effet positif ou concluant et un effet négatif ou préclusif. Le jugement détermine valablement les droits et les obligations des parties au litige (effet positif) á condition qu'il n'est plus susceptible á aucune voie de recours ordinaire, notamment appel (force de la chose jugée), parce que les recours ont été épuisés ou bien parce que les délais pour les exercer sont expirés. Les parties sont aussi privées de remettre en cause leur litige (effet négatif); ca veut dire l'irrecevabilité d'une nouvelle demande á la condition d'une triple identité de parties, d'object et de cause. La reconnaissance d'un jugement et la donnée de l'autorité de chose jugée en vertu du règlement Bruxelles I ont pour effet de lui conférer l'autorité de chose jugée et «issue preclusive effect» qui lui est accordée dans l'État membre où le jugement a été rendu (lex fori originis). L'autorité de la chose jugée empêche la remise en cause de la même demande (en loi commune: cause of action) entre les mêmes parties. Les jugements reconnus en vertu du règlement Bruxelles I peuvent également être accordés «issue preclusive effect»: si un tribunal a décidé une question de fait ou de droit nécessaires pour soutenir son jugement sur la demande formulée dans le dispositif, cette décision ou ce motif fait obstacle á une remise en cause de cette question dans une procédure fondée sur une autre demande, mais impliquant une des parties á la première procédure.

Il existe des différences importantes entre les législations nationales sur l'effet de l'autorité de la chose jugée accordé aux jugements dans les différentes procédures de recours collectif. Il existe deux modèles prototypes d'une telle procédure. D 'une part, une procédure dans laquelle un demandeur représentant demande au tribunal de rendre un jugement déclaratoire sur les faits communs ou les questions communes après quoi — si on a conclu positivement á l'égard des conditions de responsabilité - des procédures concernant les demandes individuelles de dommages-intérêts peuvent suivre. D'autre part, une procédure dans laquelle les investisseurs demandent individuellement des dommages-intérêts et les tribunaux sursoient les procédures individuelles et un autre tribunal est requis de statuer sur les faits communs et les questions communes. Après que ce tribunal a jugé sur ces faits/questions, les procédures individuelles seront reprises.

La procédure de recours collectif néerlandais fondée sur l'article 3:305 du Code civil néerlandais est un exemple du premier modèle. Dans cette procédure, une association des investisseurs peut demander au juge de déclarer que le prospectus est de nature trompeuse envers les investisseurs. Les tribunaux statuant dans les procédures suivantes et individuellement engagées par les investisseurs ne sont pas obligatoirement tenus de reprendre cette décision sur la nature trompeuse du prospectus, ou l'absence de cette nature. La raison pour laquelle le «jugement collectifi> n'a pas d'autorité de la chose jugée est la portée subjective, á savoir que seules les parties au litige collectif sont affectées par le jugement déclaratoire. Dans cette procédure, l'association des investisseurs et le(s) défendeur(s) sont les parties au litige, alors que dans les autres procédures, les investisseurs individuels et le(s) défendeur(s) sont les parties au litige.

La Loi allemande de la procédure de recours collectif pour les investisseurs aux marchés financiers (Kapitalanleger-Musterverfahrensgesetz, KapMuG) est un exemple du deuxième modèle. Lorsque au moins 10 investisseurs ont engagé des procédures dans lesquelles des faits communs ou des questions communes s'émergent, les tribunaux de première instance doivent surseoir ces procédures et renvoyer ces faits ou questions á la Cour suprême régionale (Oberlandesgericht, OLG) pour qu'elle puisse l'en statuer. L'article 16 du KapMuG foumit la base légale de l'autorité de la chose jugée du jugement de la Cour suprême régionale sur les faits communs/questions communes. En vertu du règlement anglais sur l'action de groupe (Group Litigation Order, GLO), le tribunal chargé de ces litiges peut juger qu'une ou plusieurs demandes choisies seront procédées complètement et que les autres procédures avec des faits communs ou des questions communes sont sursises. Le tribunal chargé de ces litiges détermine également la portée de l'autorité de la chose jugée de son jugement dans les litiges choisis. En général, les règles anglaises de procédure civile donnent une grande autonomie aux tribunaux dans la gestion des procédures de recours collectif.

La question de l'effet transfrontalier de l'autorité de la chose jugée des décisions du tribunal dans une procédure de recours collectif fondé sur le droit national repose sur le fait de savoir si ces jugements se qualifient á une décision au sens du règlement Bruxelles I. Ce règlement est basé sur un modèle classique d'une procédure entre un demandeur et un ou plusieurs défendeurs selon le principe de la contradiction. Toutefois, le rapport Jenard et le rapport Schlosser sur l'interprétation de la convention de Bruxelles, qui précédait le règlement Bruxelles I, donne une interprétation aussi large á la notion de décision qu'il comprend le jugement déclaratoire, le jugement de la Cour suprême régionale dans la procédure KapMuG et le jugement dans la procédure GLO. Par conséquent, les décisions rendues par le tribunal néerlandais, allemand et anglais dans leurs jugements respectifs, ont l'effet de l'autorité de la chose jugée dans les procédures judiciaires ultérieures contre les mêmes défendeurs dans lesquelles des dommages-intérêts sont réclamés par les investisseurs. Compte tenu du fait qu'à l'exception de la procédure de recours collectif néerlandaise, la procédure KapMuG et GLO sont basées sur le système d'optin, les parties au litige sont identiques dans les deux procédures. Toutefois, si le défendeur est confronté á une demande d'une personne qui n'a pas réclamé des dommages-intérêts de lui devant un tribunal allemand respectivement anglais, le jugement KapMuG ou GLO ne rend pas cette demande irrecevable, parce que ce demandeur n'a pas été partie á une de ces procédures de recours collectif.

Lorsqu'un juge statue sur la nature trompeuse du prospectus et la responsabilité des défendeurs dans l'une des procédures de recours collectif, les parties pourraient de préférence s'arranger á l'amiable, afin d'éviter les coilts de litiges, ainsi que le risque d'être condamnées á rembourser les frais juridiques de l'autre partie, dans des procédures multiples concernant les demandes de dommages-intérêts. Si le juge a á se prononcer sur la présomption de la causalité en fait ou en droit, le défendeur peut encore plus être tenu á arranger l'affüre. La facon la plus efficace et pratique de parvenir á un arrangement est d'entamer des négociations entre une association des investisseurs, ou une autre organisation représentant les investisseurs, et la société émettrice. Afin de rendre l'arrangement légalement contraignant pour tous les investisseurs qui y sont d'accord, la loi néerlandaise prévoit une procédure pour requérir á la Cour d'appel d'Amsterdam de déclarer l'arrangement obligatoire pour toutes les parties intéressées á moins qu'elles déclarent de ne pas y être liées («optout»). En vertu de la WCAM (la loi sur le règlement de dommage de masse), les parties intéressées sont d'abord informées du contenu de l'arrangement et de la requête á la Cour d'appel d'Amsterdam, afin de permettre aux parties intéressées de se prévaloir de tout dispositif procédural á leur disposition pour soutenir ou contester l'arrangement. Le tribunal ne pourra déclarer l'arrangement obligatoire qu' á condition qu'il soit considéré équitable. Cette décision s'est basée sur de critères formulés entre autres dans la WCAM, l'équité de l'indemnisation accordée aux victimes de dommages de masse. Ce faisant, le tribunal agit en tant que gardien des membres absents du groupe des victimes. Les parties intéressées sont également informées du jugement déclaratoire de la Cour d'appel, afin qu'ils puissent füre usage de leur droit de l'opt-out dans le délai fixé par la cour.

Un obstacle á la reconnaissance de ce jugement déclaratoire est le fait que les parties intéressées, á savoir les victimes bénéficiant, entre autres, de l'arrangement conclu par les parties requérantes, n'ont pas á être notifiées personnellement. Si les parties requérantes connaissent l'identité des investisseurs, les derniers doivent être informés par courrier recommandé. La WCAM permet de notifier des victimes potentielles, dont l'identité n'est pas connue, par voie de publicité dans les journaux et sites web. A cause de cette facon de notification, les tribunaux d'autres États membres pourraient — suivant l'article 34 (2) du règlement Bruxelles I — refuser la reconnaissance du jugement déclaratoire et nier l'effet de l'autorité de la chose jugée. Article 34 (2) prévoit que le jugement ne doit pas être reconnu si l'acte introductif d'instance ou un acte équivalent n'a pas été signifié ou notifié au défendeur défaillant en temps utile et de telle manière qu'il puisse se défendre, á moins qu'il n'ait pas exercé de recours á l'encontre de la décision alors qu'il était en mesure de le füre. Dans l'affüre ASML/SEMIS, la CJUE a jugé qu'une simple irrégularité formelle, qui ne porte pas atteinte aux droits de la défense, ne saurait suffix á écarter l'application de l'exception au motif justifiant le défaut de reconnaissance ou d'exécution.

Selon cette analyse de la procédure WCAM et des mesures de protection pour les parties intéressées, on pourrait conclure que suivant le règlement Bruxelles I, en principe, tous les membres du groupe, y compris ceux qui sont absents au procédure devant la Cour d'appel d'Amsterdam, sont liés par le jugement déclaratoire. Les parties intéressées inconnues qui n'ont pas été atteintes et qui donc ont été dépourvues de toute possibilité de se füre entendre devant le tribunal ou de se déclarer pas y être liées, malgré la notification effectuée conformément á la WCAM pourraient, dans certaines circonstances, invoquer un motif de refus de reconnaissance suivant l'article 34 (2) du règlement Bruxelles I.

La question principale de cette recherche était de savoir si les règles de droit international privé sur le droit applicable et les règles sur la reconnaissance des décisions qui s'appliquent actuellement aux actions concernant la responsabilité du prospectus sont appropriées pour réaliser un système efficace de mise en ceuvre des règles européennes concernant le prospectus par la sphère privée s'appuyant sur les actions en dommages-intérêts. Dans cette analyse, une attention particulière est prêtée á la complexité résultant d'une procédure dans laquelle les investisseurs demandent collectivement des dommages-intérêts pour les pertes subies á cause d'un prospectus trompeuse.

Après avoir fait des recherches sur ce point, je conclus que la règle présente de droit international privé sur la loi applicable aux actions concernant la responsabilité du prospectus telle qu'elle est édictée dans le règlement Rome II et interprétée par la CJUE, n'est pas maniable pour la mise en ceuvre des règles européennes concernant le prospectus par la sphère privée s'appuyant sur les actions en dommages-intérêts. La règle lex loci damni qui désigne l'application de la loi du lieu oir l'investisseur détient son compte de titres aux actions concernant la responsabilité du prospectus, crée une inégalité de traitement des investisseurs. Elle est un obstacle á une procédure de recours collectif adéquate et une divergence potentielle entre la juridiction compétente d'appliquer les règles du droit public concernant le prospectus et le régime applicable aux actions concernant la responsabilité civile du prospectus. Les règles sur la reconnaissance des jugements prévoient un effet transfrontalier et au niveau européen de la chose jugée pour les jugements des procédures de recours collectif. La portée de cet effet est déterminée par la loi de l'État membre oir le jugement a été rendu (lex fori originis). L'effet de la chose jugée est limité aux parties au litige (la portée subjective). Vu que les actions de recours collectif disponibles en droit francais, allemand et anglais soient tous basées sur un système d'opt-in, la restriction aux parties au litige ne fait pas un obstacle á la reconnaissance efficace. Le problem notable concernant la reconnaissance des jugements, se pose á l'égard de la reconnaissance du jugement de la Cour d'appel d'Amsterdam, déclarant l'arrangement obligatoire pour les parties intéressées qui n'ont pas été atteintes et donc ont été dépourvues de toute possibilité de se déclarer de ne pas s'y lier («l'opt-out»).

Finalement, je fais les recommandations suivantes: