Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.2.2:II.C.2.2 De privatieve lastgeving is 'dogmatisch voortreffelijk, erfrechtelijk bezien?

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.2.2

II.C.2.2 De privatieve lastgeving is 'dogmatisch voortreffelijk, erfrechtelijk bezien?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Er is nog hoop. Schoordijk leek (op het eerste gezicht) bij de pakken neer te zijn gaan zitten toen met de invoering van het NBW het Anglo-amerikaanse undisclosed agency-denken in de ban is gedaan.1 Op een cruciale plaats heeft Schoordijk2 echter nog een ijzer in het vuur en gloort er voor de mogelijkheidvan een executeur om te aarden als 'privatief (quasi-) lasthebber' nog hoop en dat is met betrekking tot de kwestie hoe letterlijk wij de woorden 'op eigen naam'dienen te nemen:

'De woorden op eigen naam in artikel 7:423 kunnen echter nog op een andere en betere wijze begrepen te worden. De wetgever wenst dat een tussenpersoon bij de privatieve last moet kunnen handelen, zonder dat de achterman zijn beleid kan doorkruisen."(Curs. BS)

Ook al zou Schoordijk het verkeerd zien, dan nog is de verleiding wel heel erg groot om zijn woorden erfrechtelijk te vertalen als: 'zonder dat de erfgenamen het beleid van de executeur kunnen doorkruisen.' De wens is echter vaak de vader van de gedachte. Schoordijk maakt het ideaalbeeld compleet als hij constateert:

'Het gaat te ver te veronderstellen dat de strekking van die woorden zou zijn om eigen recht en vertegenwoordiging als elkaar uitsluitende grootheden te kwalificeren. Zelfs al zou het anders liggen, dan bindt deze opvatting van de wetgever de beoefenaar van wetenschap niet.'

Dat neemt mijns inziens niet weg dat ook aan het 'in naam vereiste' van de heersende leer, de klassieke vertegenwoordigingsleer van Kortmann (de Nijmeegse school) voldaan dient te worden.Wellicht dat men het gebruik van de erfrechtelijke kreet executeur aan de ene kant kan lezen als 'in naam van de erfgenamen' en toch ook in de zin van 'in eigen hoedanigheid', met een eigen gezicht, met een eigen verantwoordelijkheid of met een eigen recht. Twee vliegen in een klap: de echte onmiddellijke vertegenwoordiging verklaard en het erfrechtelijk op eigen naam handelen in de zin van art. 7:423 BW. Wellicht mag het van Kortmann vanuit de notarieel erfrechtelijke hoek met enige 'Schoordijkse Zwitserse Gleichgultigkeit' bezien worden en is het wellicht ook te zien als een toegestaan handelen voor een nader te noemen rechtsopvolger van een erfrechtelijke meester in de zin van art. 3:67 BW. De nader te noemen meester-gedachte, waarover hierna meer, mag niet te snel aangenomen worden, anders zou de executeur bij het niet (tijdig) kunnen traceren van de erfgenamen zelf gebonden zijn. Of neemt de Staat het dan van hem over?

Voorts meld ik dat wij sinds de dissertatie van Bartels (Utrecht 2004)3 soepeler mogen omspringen met het 'in naam vereiste' bij vertegenwoordiging als het om vervreemdingshandelingen gaan.Waarom is dit zo belangrijk? Bij executele, denk aan de tegeldemaking van een onroerende zaak in het kader van de voldoening van de schulden van de nalatenschap, gaat het veelal om 'vervreemdingshandelingen'.Vervreemden heeft immers minder consequenties dan het aangaan van (blijvende) verplichtingen voor de achterman.

'Asser-Van der Grinten-Kortmann'4 sluit zich bij deze gedachte, inzake middellijke vertegenwoordiging, van Bartels aan:

'Of de Hoge Raad bij de levering van registergoederen en vorderingen op naam zover zal willen gaan, is onzeker. Wij achten de opvatting dat een tussenpersoon niet alleen goederen die door bezitsverschaffing worden geleverd, maar ook andere goederen in eigen naam kan leveren, goed verdedigbaar. In ons rechtsstelsel komt het vaker voor dat een ander dan de rechthebbende een goed rechtsgeldig kan vervreemden. Men denke aan de curator, de executerende hypotheekhouder, pandhouder of beslaglegger. Leveringsformaliteiten noch het stelsel van openbaarheid van verkrijging van registergoederen verhinderen een rechtsgeldige levering door deze niet-rechthebbenden.' (Curs. BS)

Wellicht kan ook de executeur, zij het als onmiddellijk vertegenwoordiger, in een volgende druk in het rijtje opgenomen worden.

Misschien kunnen de gedachten van Bloembergen5 ook de woorden handelen 'op eigen naam' en de koppeling aan middellijke vertegenwoordiging relativeren. Hij leidt de materie als volgt in:

'Art. 7:423, dat pas in een heel laat stadium van de behandeling van Titel 7.7 is ingevoegd, is vooral uit theoretisch oogpunt een boeiende bepaling.'

En wat ons gelijk aan de erfrechtelijke sferen van het 'voor de voeten lopen' doet denken:

'Een privatieve last zou hier nuttig kunnen zijn om te voorkomen dat de - soms wat onzakelijke - kunstenaar de organisatie voor de voeten loopt.'

Tot zover niets bijzonders, maar dan komt wat mij betreft de ontknoping van de combinatie onmiddellijke vertegenwoordiger (erfgenaam partij) en het eigen recht van de privatief lasthebber lees in casu: de executeur handelt in de op 'eigen naam' betekenis. Is het uitoefenen van de rechten van een ander wel een regeling van middellijke vertegenwoordiging?

'Aldus lijkt het erop dat hier gebeurt wat bij gewone middellijke vertegenwoordiging juist niet gebeurt: de rechtshandelingen van de op eigen naam handelende tussenpersoon brengen rechtstreeks bepaalde rechtsgevolgen voor de achterman teweeg. Het komt mij voor dat zulks niet strijdig is met de vrijheid van een derde een wederpartij te kiezen, want de derde weet dat het om uitoefening van het recht van een ander gaat.' (Curs. BS)

Daarnaast heeft Snijders6 de degens gekruist met Kortmann over vertegenwoordigingsvraagstukken, waarbij in het duel de executeur zijdelings ('op notenniveau') wordt genoemd. Weer laat Snijders een schat aan informatie over het rechtskarakter van executele los:

'Anders Kortmann, in: Vertrouwd met de Trust, p. 185, die meent dat een uitdrukkelijk in kwaliteit optredende notaris naar Nederlands recht geen vertegenwoordiger kan zijn. Als ik hem goed begrijp, hangt zijn mening samen met het feit dat de notaris bij een generale kwaliteitsrekening niet alleen een privatieve bevoegdheid tot beheer en beschikking heeft, maar ook de namen niet hoeft te vermelden en de bank daarop geen recht heeft. Maar ons recht kent meer van dergelijke tussenfiguren. De faillissementscurator vertegenwoordigt de schuldeisers maar noemt ze niet. De executeur-testamentair vertegenwoordigt de erfgenamen, ook als ze vooralsnogonbekend zijn. Er zijn ook bewindsvormen waar dit zich voordoet; zie bijvoorbeeld art. 3:259 lid 3 BW. Zo is ook de positie van de aangesloten instelling in de Wet giraal effectenverkeer ten opzichte van het ver-zameldepot; zie art. 11. Ook dit ligt dicht bij bewind, met name dat van art. 3:168 leden 2 en 5 BW.' (Curs. BS)

De executeur is blijkbaar een 'tussenfiguur'. Anders gezegd: een combinatie tussen vertegenwoordiging en'eigen recht'. Schoordijk7 is nog niet tevreden met deze 'toezegging'. De term tussenfiguur zint hem toch niet. Hij vervolgt:

'Anders dan Kortmann en Van der Grinten menen, vormt vertegenwoordiging krachtens eigen (zakelijk) recht geen anomalie. Niet duidelijk wordt of Snijders zich hierin kan vinden. Ik houd het erop dat dit wel het geval is.' (Curs. BS)

Wie in het licht van de verplichting om op eigen naam te handelen op de valreep nog zijn twijfels mocht krijgen over 'privatieve lastgeving' als ware aard van de executeur, wat de externe relatie betreft, wijs ik nog op de volgende belangrijke bron. Het betreft een passage uit de parlementaire geschie-denis8 op een plaats waar men de oplossing in eerste instantie niet zou verwachten en wel bij de notariele kwaliteitsrekening van art. 25 Wna, waar overigens ook niet alleen lijkt te gelden dat de notaris op eigen naam handelt, maar ook dat de vordering van de gezamenlijk rechthebbenden op de bank een afgescheiden vermogen vormt:

'Zoals door Snijders wordt opgemerkt, is bovendien ook niet juist dat artikel (lees:) 25 een dergelijke afwijkende figuur introduceert. Men kan dan ook moeilijk volhouden dat een dergelijk artikel niet in de Nederlandse rechtsontwikkeling past. Daarin is integendeel een reeks verwante figuren te vinden, neerkomende op beheer met privatieve werking over goederen die aan een of meer anderen toebehoren. Men denke, behalve de Wet giraal effectenverkeer, ook aan bewindover een gemeenschap (art. 3:168 leden 2 en 5 en art. 3:259 lid 3 BW), aan executele bij een nalatenschap met meer erfgenamen en aan de last met privatieve werking van art.7:423 BW. Ook de figuur van een rekening op naam van een in kwaliteit handelende functionaris, terwijl het betreffende recht aan een of meer anderen toekomt, wordt in de wet meer gehanteerd. [...]' (Curs. BS)

Weer komen wij W. Snijders tegen, die niet alleen een belangrijke rol heeft gespeeld in het voorbereiden van deze regeling (en die het Slis-Stroom-arrest als basis voor de totstandkoming van een notariele kwaliteitsrekening heeft (mee)gewezen), maar die in de bijdrage waarnaar wordt verwezen wederom executele en privatieve lastgeving in eenadem als geestverwanten noemt.9

Deze cruciale passage werddoor Advocaat-Generaal Bakels nog eens herhaald in de conclusie die vooraf ging aan het belangrijke arrest van de Hoge RaadKoren q.q./Tekstra q.q. van 12 januari 2001, NJ 2002, 371 en is reden genoeg om hierna ook een korte blik te werpen op het fenomeen kwaliteitsrekening. Deze nadert blijkbaar ook heel dicht de ware aard van executele en vi-ce versa. Of zou aan dit arrest sinds het ProCall-arrest HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 geen betekenis meer toekomen? Leerzaam en interessant zijn de discussies over deze arresten in ieder geval, waarover hierna meer.

Indien de executeur zijn hoedanigheid niet vermeldt, kan er mijns inziens, indachtig de visie van Kortmann in beginsel geen sprake zijn van onmiddellijke vertegenwoordiging, maar kan hij wel nog steeds als middellijk vertegenwoordiger gezien worden, waardoor de (belangrijke) bepalingen art. 7:420 en art. 7:421 BWop zijn handelen van toepassing zijn.

Als uitgangspunt heb ik, tenzij anders vermeld, in deze paragraaf het verbin-tenisrechtelijk handelen van de executeur als uitgangspunt genomen. Dit neemt niet weg dat de executeur ook goederenrechtelijke handelingen, zoals leveringshandelingen dient te verrichten en kan verrichten. Hieraan zal in Hfdst. IV.A in concreto aandacht besteed worden bij bevoegdheid van de executeur om goederen te gelde te maken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.