Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.2.1:II.C.2.1 Huldigt de Nederlandse wetgever de 'Vertretertheorie'of de 'Amtstheorie'?

Executele (Publicaties vanwege het Centrum voor Notarieel recht) 2007/II.C.2.1

II.C.2.1 Huldigt de Nederlandse wetgever de 'Vertretertheorie'of de 'Amtstheorie'?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Art. 4:145 lid2 BW luidt als volgt:

'Gedurende zijn beheer vertegenwoordigt hij (BS: de executeur) bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen [...].'

De executeur wordt derhalve, zoals hierboven reeds opgemerkt, als vertegenwoordiger van de erfgenamen gezien. Zo vanzelfsprekendis dit niet, aangezien in een eerdere versie van art. 4:145 BW, bepaald was dat de executeur vertegenwoordiger van de nalatenschap was. De geest van de Duitse theorieen doolde blijkbaar rond.

In de parlementaire geschiedenis lezen wij over deze wijziging:1

'De in het gewijzigdontwerp voor lid 2 verkozen formulering, dat een vereffenaar (BS lees: executeur) bij de vervulling van zijn taak de erfgenamen in en buiten rechte vertegenwoordigt, acht de ondergetekende juister dan de hier aanvankelijk voorkomende uitdrukking, dat een vereffenaar (BS lees: executeur)de nalatenschap in en buiten rechte vertegenwoordigt.Volgens beide formuleringen vindt zijn vertegenwoordigingsbevoegdheid haar begrenzing in zijn taak als beheerder-vereffenaar (BS lees: executeur), maar de nieuwe formulering brengt tot uitdrukking dat de erfgenamen partij worden bij de verbintenissen die bij zijn taakvervulling ontstaan. Of de erfgenamen niet alleen met de goederen van de nalatenschap maar ook met hun overig vermogen aansprakelijk worden, hangt af van de omstandigheid of zij in het algemeen voor de schulden der nalatenschap met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn.' (Curs. BS)

Duidelijk wordt hierdoor in ieder geval dat de erfgenamen partij worden bij de door de executeur bij de uitoefening van zijn taak aangegane verbintenissen. Voorts wordt een interessante link gelegd met beneficiaire aanvaarding. Hierbij komt, zoals eerder gesignaleerd, de gedachte aan het in art. 3:77 BW erfrechtelijke vertegenwoordigingbeginsel weer op.

Wat betekent het feit dat de erfgenamen 'partij' worden in termen van middellijke en onmiddellijke vertegenwoordiging?

Allereerst, ter afbakening van dit controversiele begrippenpaar dat niet met zoveel woorden gedefinieerd is in onze wetgeving, maar wel in 'The Principles of European Contract Law', dealdaar gehanteerdedefinities:2

'Artikel 3:102: Soorten vertegenwoordiging:

(1) Handelt een vertegenwoordiger in de naam van een vertegenwoordigde, dan zijn de regels inzake onmiddellijke vertegenwoordiging van toepassing

(Afdeling 2). Het is zonder belang of de naam van de vertegenwoordigde genoemd wordt op het tijdstip waarop de vertegenwoordiger handelt dan wel nader te noemen is.

(2) Handelt een vertegenwoordiger in opdracht en voor rekening, maar niet in naam van een vertegenwoordigde, of weet de derde er niet van, en heeft hij evenmin reden tot weten, dat de tussenpersoon als vertegenwoordiger handelt, dan zijn de regels inzake middellijke vertegenwoordiging van toepassing (Afdeling 3).'(Curs. BS)

Dichter bij huis leert Kortmann3over het zijn van partij in het licht van vertegenwoordiging:

'In de derde plaats de vraag of de tussenpersoon handelend in eigen naam - en daarmede partij - niettemin een obligatoire binding doet ontstaan tussen de wederpartij en de opdrachtgever [...]. De derde vraag betreft de rechtsgevolgen van middellijke vertegenwoordiging. Indien men aanneemt dat het rechtsgevolg is dat ook de opdrachtgever partij wordt en dus een driepartijenovereenkomst tot stand komt, dan zal men niet meer van middellijke vertegenwoordiging kunnen spreken; er is directe vertegenwoordiging. [...]'

De heersende leer luidt derhalve: wordt de opdrachtgever partij (lees met een erfrechtelijke bril: de erfgenaam als rechtsopvolger van erflater) dan is sprake van 'directe' vertegenwoordiging, waarbij directe vertegenwoordiging vervangen kan worden door 'onmiddellijke' vertegenwoordiging en onmiddellijke vervangen kan worden door 'echte' vertegenwoordiging. Kortom, de executeur is onmiddellijk vertegenwoordiger. De erfgenaam wordt, zij het als rechtsopvolger van erflater in de zin van art. 3:77 BW: partij.Hierzal,mede gelet op bovenstaande woorden van de minister over art. 4:145 lid 2 BW, iedereen het over eens zijn. Dit brengt mijns inziens overigens mee dat de executeur in het licht van 'Stolte-Schiphoff'4 en art. 3:61 lid2 BW in het kader van zijn taakuitoefening als 'goede executeur' in beginsel ook, zo veel mogelijk, verplicht is aan te geven dat hij handelt 'in naam van de erfgenamen (als rechtopvolger van erflater)'. Dit is anders voor de testamentair bewindvoerder, aangezien art. 4:172 BW de bewindvoerder uitdrukkelijk de mogelijk-heidbiedt om 'op eigen naam' ten behoeve van de rechthebbende te handelen. Klaassen-Luijten-Meijer sluit met een beroep op de parlementaire geschiedenis5 niet uit dat de executeur ook als middellijk vertegenwoordiger mag handelen. Of het mag of niet, in de praktijk zal de executeur defacto niet altijd kenbaar maken dat hij 'in naam van' handelt, zodat hij in die situaties, gelet op het onderscheidend begrippenpaar van 'The Principles (PECL)' in beginsel als middellijk vertegenwoordiger te gelden heeft. Wat er ook van zij, een 'goed' executeur handelt in ieder geval zo veel mogelijk 'in naam van' is mijn gedachte. Met een notariele bril, bijvoorbeeldin een comparitie van een akte van levering van een onroerende zaak, wordt een en ander mijns inziens als volgt geformuleerd:6

'De heer A handelend in zijn hoedanigheid van executeur namens de erfgenamen als rechtsopvolger onder algemene titel van de overleden heer B, zulks in de zin van art. 4:145 lid 2 juncto art. 3:77 BW (analoog).'

Met het oog op deze formulering een kort intermezzo van notarieel-ambach-telijke aard.

Op grond van art. 40 Wna en art. 18 Kadasterwet dienen echter ook de (volledige) gegevens van de erfgenamen als partij, in de akte te worden opgenomen. Vaak zijn deze echter niet of nog niet voorhanden. Dit hoeft geen probleem te zijn.

Het slot van het tweede lid van art. 40 Wna en het slot van het derde lid van art. 18 Kadasterwet kan in deze praktische uitkomst bieden. De notaris mag volstaan met vermelding van de reden van het niet bekend zijn van deze gegevens van een der partijen, in casu die van de erfgenamen. Over art. 18 Ka-dasterwet leert de parlementaire geschiedenis:7

'Het onder 3° bepaalde brengt mee dat niet met een algemene omschrijving van de aard van de vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden volstaan, maar dat moet worden opgegeven uit hoofde van welke volmacht wordt opgetreden of op grondvan welke hoedanigheidbijv. als bewindvoerder, als curator, als bestuurslid.'

En voorts, streng doch ruimhartig:

'De eis dat vermeld wordt waarom een opgave, als bedoeld aan slot van het eerste lid niet mogelijk is, strekt ertoe te waarborgen dat aan het voorschrift dat deze gegevens vermeld worden, zo veel mogelijk de hand wordt gehouden, ook al zal een zodanig opgave niet steeds van alle gegevens mogelijk zijn. De bedoeling is dat de notaris die een of meer gegevens niet kan achterhalen, gedwongen wordt onder ogen te zien dat inderdaad iets wordt weggelaten dat in beginsel vermeld behoort te worden. Daarin ligt besloten dat een vermelding van de redenen van de onmogelijkheid beknopt kan blijven, en bijv. zal kunnen bestaan in de vermelding dat de partij om wie het gaat, met het desbetreffende gegeven onbekendis. Men denke aan een geboorteplaats, of aan door een bewindvoerder of executeur-testamentair vertegenwoordigde onbekende erfgenaam.' (Curs. BS)

Is dit al een voorproefje van erkenning door de 'Openbare registers' van enige vorm van 'eigen recht' van de executeur dan wel erfrechtelijke 'Gleich-gultigkeit'?

Resumerend:

De vertegenwoordigingsproblematiek heeft na de tocht door Europa en kennisneming van de 'Theorien' drie vraagpunten opgeworpen.

Allereerst of de Nederlandse executeur 'Vertreter' is. Die vraag is opgelost. De executeur is onmiddellijk vertegenwoordiger,derhalveeen'echte'vertegen-woordiger. Afgezien van het bepaalde in art. 4:145 lid 2 BW zou men ook kunnen verdedigen dat het handelen 'in naam van' reeds in de verwijzing naar de erfrechtelijke functie: executeur besloten ligt. Ook al wordt de achterman niet met naam en toenaam genoemd. Hierop kom ik hierna bij de gedachte van de 'nader te noemen meester' terug.

De tweede vraag. Namens 'wie' hij handelt was ook reeds opgelost. Hij handelt namens de erfgenamen als rechtsopvolger van erflater, met overeenkomstige toepassing van het erfrechtelijke vertegenwoordigingsbeginsel van art. 3:77 BW. Deze regel in combinatie met het saisine-beginsel is ook de reden dat art. 4:145 lid 2 BW spreekt van 'erfgenamen' als resultaat van de opvolging en niet spreekt van erflater als de bron van de erfrechtelijke verbintenis. Men leze derhalve 'ter voorkoming van misverstanden' art. 4:145 lid 2 BW met art. 3:77 BW 'bij de hand.'

De derde vraag is in hoeverre de beginselen van vertegenwoordiging zich laten combineren met een eigen recht van de executeur dat de erfgenamen onbevoegd maakt te handelen ofdat maakt in het verlengde daarvan dat de executeur ook kan handelen tegen de wil van de erfgenamen in. De 'dringende' erfrechtelijke behoefte aan 'verdmngende' vertegenwoordiging. Dit lijkt ook opgelost te zijn, indachtig de geslaagde lakmoesproef met de quasi-executeur van Snijders. Daaruit bleek immers dat de ware aard het meest recht zou worden gedaan met typering van de gecompliceerde erfrechtelijke verbintenis executele als 'quasi-privatieve lastgeving' als bedoeld in art. 7:423 BW. Hier zou mijns inziens ook afdoende mee aangetoond zijn dat er geen sprake is van wettelijke vertegenwoordiging, doch vertegenwoordiging op basis van 'partij-a utonomie'.

Alleen doemt na beantwoording van deze drie vragen de vertegenwoordigingsparadox weer in volle omvang op, omdat art. 7:423 lid 1 BW, indachtig de Principles, zich bedient van de navolgende terminologie. De tekst is door mij eerst 'erfrechtelijk herschreven':

'Indien (door erflater) "quasi" is bedongen dat de executeur een aan de ''erfgenaam als rechtsopvolger van erflater" krachtens erfrecht toekomendrecht in eigen naam en met uitsluiting van de erfgenaam zal uitoefenen mist deze de bevoegdheid tot deze uitoefening ook jegens derden tot het einde van de executele' (Curs.BS)

Het in eigen naam vereiste van middellijke vertegenwoordiging lijkt definitief roet in het erfrechtelijk eten te hebben gegooid. De executeur geldt immers als onmiddellijk vertegenwoordiger. Met privatieve lastgeving zijn wij op een doodlopend pad terechtgekomen, althans zo lijkt het. Het zou ook te mooi geweest zijn om waar te zijn, dat wij het enige stelsel geweest zouden zijn (van de behandelde Europese rechtsstelsels) dat privatieve werking en vertegenwoordiging erfrechtelijk zou kunnen combineren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.