7.3.12.1 Wettelijke omschrijving

Op grond van art. 13 lid 2 onderdeel a Wet VPB 1969 is sprake van een ‘deelneming’ indien een lichaam aandeelhouder is van ten minste 5% van nominaal gestorte kapitaal van een vennootschap met een in aandelen verdeeld kapitaal. De wetgever heeft overwogen om de 5% grens te relateren aan het geplaatste aandelenkapitaal, en niet aan het nominaal gestorte kapitaal zodat op dit punt overeenstemming ontstaat met de aanmerkelijkbelangregeling.1 Er is uiteindelijk toch niet gekozen voor het ‘geplaatste kapitaal’, omdat dit een verstrakking van de regeling van de deelnemingsvrijstelling zou betekenen.

Art. 13 lid 2 onderdeel b Wet VPB 1969 zegt dat ook het bezit van ten minste 5% van de in omloop zijnde bewijzen van deelgerechtigdheid in een FGR, als een deelneming wordt beschouwd. Onderdeel c merkt ook een lidmaatschap in een coöperatie als ‘deelneming’ aan. Op basis van het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/ 257M, V-N 2008/13.9, geldt dit eveneens voor een belang in een onderlinge waarborgmaatschappij. Een 5%-belang in een vereniging is hierbij ook als een ‘deelneming’ aan te merken. Ten slotte vormt de commanditaire deelname in een open CV, waardoor voor ten minste 5% wordt gedeeld in het door die vennootschap behaalde voordeel, op basis van art. 13 lid 2 onderdeel d Wet VPB 1969 een ‘deelneming’.

Sinds 2007 is sprake van een harde ondergrens van 5%. Indien de omvang van het belang in een lichaam daalt beneden deze grens van 5%, kan op basis van art. 13 lid 14 Wet VPB 1969 nog wel gedurende drie jaar sprake zijn van een ‘aflopende deelneming’. De mogelijkheid van een gelijkgestelde deelneming op basis van een lager bezitspercentage is echter verdwenen, afgezien van de overgangsmaatregel van art. VIIId.2

Heithuis merkt op dat de vraag of er een harde ondergrens van 5% nodig is, mede afhankelijk is van de vraag welke visie men heeft op de deelnemingsvrijstelling.3

Indien het ‘ne bis in idem’-beginsel het uitgangspunt is, dient dubbele belastingheffing te worden voorkomen, en moet de vrijstelling gelden bij elk aandelenbezit. Er is dan geen plaats voor een ondergrens. Indien men echter uitgaat van de verlengstuk-gedachte, op grond waarvan de moedervennootschap haar onderneming uitoefent door middel van de deelneming, dan past het wel om een kwantitatief criterium te stellen dat een onderscheid aanbrengt tussen ondernemen en beleggen.

Op grond van art. 13 lid 4 Wet VPB 1969 wordt een met de deelneming verband houdend bezit aan winstbewijzen ook tot de ‘deelneming’ gerekend. Dat geldt ook voor een hybride schuldvordering die feitelijk functioneert als eigen vermogen. Hierbij is volgens de parlementaire toelichting met name gedacht aan zogenoemde ‘deelnemerschapsleningen’.4 Strik vindt het in dit verband opmerkelijk dat de uitbreiding van de deelnemingsvrijstelling niet tevens van toepassing is op ‘bodemlozeputleningen’ en ‘schijnleningen’.5 Hij meent dat deze leningen dezelfde behandeling zouden moeten krijgen als deelnemerschapsleningen. Ik ben dit met hem eens.

Sinds 2007 bevat art. 13 lid 5 Wet VPB 1969 een meetrekregeling. Op basis hiervan wordt een aandelenbelang van minder dan 5% toch als een ‘deelneming’ aangemerkt, indien het lichaam waarin het belang wordt gehouden, een met de belastingplichtige ‘verbonden lichaam’ is in de zin van art. 10a lid 4 Wet VPB 1969. De verbondenheid kan hierbij tot stand komen via een lichaam of een natuurlijk persoon, zo is bevestigd in het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, V-N 2008/13.9.

De meetrekregeling geldt ook indien een met de belastingplichtige ‘verbonden lichaam’ een deelneming heeft in een lichaam, waarin de belastingplichtige zelf een belang van minder dan 5% houdt. In dit verband meent Van de Streek dat de mee-trekregeling ook zou moeten gelden indien een met de belastingplichtige ‘verbonden persoon’ een aanmerkelijk belang houdt in het lichaam waarin het aandelenbelang van minder dan 5% wordt gehouden.6 Hierbij pleit hij voor een uitbreiding van het verbondenheidsbegrip in de meetrekregeling tot natuurlijke personen die een familiegroep vormen, en die ‘een derde gedeelte van het belang’ houden in lichamen. Ik ben het hiermee eens, maar naar mijn mening zou het bedoelde 331/3%-belang geen vereiste hoeven te zijn. Naar analogie met het in paragraaf 7.3.3 geschetste groepsbegrip zou volgens mij kunnen worden volstaan met het samentellen van de belangen gehouden door de ‘partner’ en kinderen. Er zou dan sprake zijn van een meegetrokken deelneming indien samen met deze familiekring een aandelenbelang van ten minste 5% wordt gehouden.

De deelnemingsvrijstelling kent geen soortaandelenbenadering, omdat dit volgens de parlementaire toelichting niet strookt met het uitgangspunt van de regeling. Een criterium op basis van soortaandelen zegt, volgens de Staatssecretaris van Financiën, niets over het relatieve aandelenbelang in een dochtermaatschappij en daarom ook niets over de vraag of de dochter onderdeel is van het ‘concern’ of als belegging wordt aangehouden.7 Nu de wetgever de deelnemingsvrijstelling als een concernregeling beschouwt, vind ik dit antwoord verassend. Immers, aan de ene soort aandelen kan meer zeggenschap zijn verbonden, waardoor verhoudingen binnen een concern wel degelijk kunnen wijzigen. Uitgaande van de ‘ne bis in idem’-gedachte begrijp ik het antwoord beter: soortaandelen zeggen niets over de dubbele belastingheffing die moet worden voorkomen.

Het invoeren van een soortaandelenbenadering in de deelnemingsvrijstelling zou volgens de staatssecretaris inhouden dat sprake is van een deelneming indien een moedermaatschappij ten minste 5% van het nominaal gestorte kapitaal van een soort aandelen houdt. Hierdoor zou de vrijstelling zeer eenvoudig kunnen worden verkregen, terwijl feitelijk geen sprake is van een deelnemingsverhouding.8 Na de inwerkingtreding van het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) lijkt in dit opzicht een paradoxale situatie te ontstaan. Juist omdat de deelnemingsvrijstelling geen soortaandelenbenadering kent, zou door uitgifte van aandelen zonder stemrecht of winstrecht een ‘deelneming’ kunnen worden gecreëerd zonder dat het feitelijke belang bij de desbetreffende BV wijzigt.9 Dit blijkt ook uit het besluit van 26 februari 2008, nr. CPP2008/257M, V-N 2008/13.9, waarin is bevestigd dat een belang in de vorm van preferente aandelen zonder stemrecht een ‘deelneming’ kan vormen. Blijkbaar heeft de staatssecretaris in zijn toelichting gedacht aan een soortaandelenbenadering die vergelijkbaar is met die van art. 4.7 Wet IB 2001 voor de aanmerkelijkbelangregeling. Er zou natuurlijk ook kunnen worden uitgegaan van een regeling gebaseerd op art. 2 Besluit fiscale eenheid 2003. Bij een analoge toepassing van die bepaling zouden de soortaandelen recht dienen te geven op ten minste 5% van de winst en het vermogen, om te kunnen spreken van een ‘deelneming’. Indien ook als voorwaarde zou worden gesteld dat de soortaandelen recht geven op ten minste 5% van de stemrechten, zou naar mijn mening een volledig evenwichtige regeling ontstaan.

In HR 16 oktober 1985, nr. 23 033, BNB 1986/118 is beslist dat onder de term ‘aandeelhouder’ in art. 13 Wet VPB 1969 ook moet worden verstaan, degene die tot de eigenaar van de aandelen in een zodanige rechtsverhouding staat dat het gehele belang bij de aandelen hem en niet de aandeelhouder toekomt. In een mededeling van de Staatssecretaris van Financiën, Infobulletin 86/224, V-N 1986/1369, is opgemerkt dat een certificaathouder op basis van het genoemde arrest ook als een ‘aandeelhouder’ moet worden aangemerkt.

In het inmiddels ingetrokken besluit van 1 februari 2006, nr. CPP2005/2702M, V-N 2006/11.19, heeft de Staatssecretaris van Financiën goedgekeurd dat de verpanding van aandelen onder omstandigheden geen belemmering is voor de kwalificatie als ‘deelneming’.10 In het voorgelegde geval was sprake van een pandrecht dat het stemrecht of het recht tot dividenden niet beperkte, en slechts als zekerheid diende voor leningen die zijn aangegaan door een concernvennootschap. Dit lijkt op de benadering die wordt gekozen voor de regeling van de fiscale eenheid, waarop ik in paragraaf 7.3.15 inga.

Om in aanmerking te komen voor de deelnemingsvrijstelling, hoeft niet zowel de juridische als de economische eigendom te worden gehouden. Op basis van HR 22 november 2002, nr. 36 272, BNB 2003/34, het zogenoemde Falcons-arrest, is de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing op voordelen die worden gerealiseerd met callopties op aandelen in een vennootschap waarin een deelneming wordt gehouden, dan wel waarin na de uitoefening van de callopties een dergelijke deelneming wordt gehouden. Een optiehouder wordt dus gelijkgesteld met een aandeelhouder, waarbij het niet uitmaakt of de opties worden uitgeoefend.11 Van Sonderen leidt bovendien uit HR 16 november 2007, nr. 42 970, BNB 2008/26, het Optiehedge-arrest, af dat het vestigen van de opties geen gedeeltelijke vervreemding is van de onderliggende aandelen, omdat volgens de Hoge Raad zowel de aandelen als de optieverplichting tot het ondernemingsvermogen behoren.12

De Falcons-gedachte is ook van toepassing op een recht om nieuw uit te geven aandelen te verkrijgen, zo blijkt uit HR 22 april 2005, nr. 40 562, BNB 2005/254. Voorts is in lijn met deze gedachte in HR 14 oktober 2005, nr. 41 275, BNB 2006/7, beslist dat de deelnemingsvrijstelling ook van toepassing is op resultaten uit hoofde van een ‘earn-out’-regeling met betrekking tot een verkochte deelneming.13 De hiervoor genoemde arresten hebben betrekking op de deelnemingsvrijstelling zoals die gold vóór 1 januari 2007. Uit de wetsgeschiedenis blijkt echter dat de ‘Falconsleer’ ook na die datum geldt.14

Overigens zijn De Vries en De Vries van mening dat een vruchtgebruiker ook een ‘deelneming’ kan bezitten waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is.15 Zij leiden dit af uit de Falcons-leer.