5.6.5 Hypothese 3: de combinatie van beide typen omstandigheden is beslissend

325. Hypothese 3a impliceert dat de toets wordt uitgelegd als bestaande uit twee zelfstandige additionele onderdelen: een inhoudelijke en een procedurele toets. Volgens hypothese 3a is de vaststelling van de `substantive unfaimess' ontoereikend om tot de oneerlijkheid van het beding te concluderen. Er moet tevens sprake zijn van `procedural unfaimess'.1 In het kader van de toetsing aan Reg. 5(1) vormt de vaststelling van de `procedural unfaimess' vaak een aparte toets gekoppeld aan de goede trouw: 'reference to good faith could be seen as imposing a procedural barrier, which has to be hurdled before a substantive imbalance will be deemed unfair.'2 De Court of Appeal onderschrijft in de Bryen/Bostonuitspraak hypothese 3a:

‘It follows, in my view, that in assessing whether a term (...) is "unfair" for the purposes of Regulation 5(1) it is necessary to consider not merely the commercial effects of the term on the relative rights of the parties but, in particular, whether the term has been imposed on the consumer in circumstances which justifi, a conclusion that the supplier has fallen short of the requirements of fair dealing. '3

Hypothese 3a wordt ruimschoots bevestigd door de rechterlijke toetsingspraktijk.4

Hypothese 3a', die inhoudt dat een beding pas geldig is als zowel inhoudelijke als procedurele omstandigheden hierop wijzen, kan, gelet op de DGFT/FNBuitspraak van de High Court (hypothese 2b') niet zonder meer worden weerlegd.5 In de praktijk leidt echter vooral de 'cumulatieve' zienswijze (hypothese 3a) tot de vaststelling dat sprake is van inhoudelijke en procedurele eerlijkheid.6 De rechter volstaat dan niet met de vaststelling dat het beding de verstoringstoets doorstaat en de `threshold niet wordt bereikt (vgl. hypothese la').