Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.6.2:5.6.2 Procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoets

Open normen in het Europees consumentenrecht (R&P nr. CR4) 2011/5.6.2

5.6.2 Procedurele omstandigheden bij de oneerlijkheidstoets

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

313. `(...) It cannot be assumed that the courts will not have regard to procedural matters when deciding whether or not a term is unfair.'1 Procedurele omstandigheden worden meegewogen in het kader van de toetsing aan het goede trouwcriterium uit Reg. 5(1), 'the guide for procedural unfairness being the goodfaith' requirement' .2 De manier waarop invulling wordt gegeven aan het criterium wordt sterk beïnvloed door de common law en de UCTA 1977 (en de daaraan ten grondslag liggende `ideals of distributive justice').3 De goede trouw werd voorafgaand aan de richtlijn al gekoppeld aan aspecten van `procedural unfairness'. Lord Bingham stelde in de Interfoto-uitspraak de goede trouw gelijk met een 'open and fair dealing'-beginsel dat wordt geconcretiseerd aan de hand van gezichtspunten met betrekking tot de totstandkoming, aanvaarding en kennisneming van het beding.4 Deze koppeling wordt in de rechtspraak met betrekking tot Reg. 5(1) nog steeds, mede door Lord Bingham zelf, gemaakt:

The requirement of good faith in this context is one of fair and open dealing. Openness requires that the terras should be expressed fully, clearly and legibly, containing no concealed piijálls or traps. Appropriate prominence should be given to terras which might operate disadvantageously to the customer. Fair dealing requires that a supplier should not, whether deliberately or unconsciously, take advantage of the consumer 's necessity, indigence, lack of experience,

unfamiliarity with the subject matter of the contract, weak bargaining position or any other factor listed in or analogous to those listed in Sch. 2 of the regulations.'5

De in Sch. 2 UTCCR 1994 uit ov. 16 considerans overgenomen lijst gezichtspunten ter invulling van de goede trouw betreft overwegend procedurele omstandigheden afkomstig uit de UCTA 1977 en de Interfoto-uitspraak. Het type bij de rechterlijke toetsing aan Reg. 5(1) meegewogen procedurele omstandigheden is, en blijft, door deze lijst ingegeven.6

314. Dat de goede trouw uit Reg. 5(1) een procedurele dimensie heeft, neemt niet weg dat 'any purely procedural or even predominantly procedural interpretation of the requirement of good faith must be rejected' .7 De toetsing aan de goede trouw behelst zowel procedurele als inhoudelijke gezichtspunten.8 Het verstoringscriterium en de goede trouw overlappen elkaar deels volgens Lord Steyn.9 Er bestaat een redelijke consensus over het tweeledige karakter van de goede trouw.10 Zelfs de eerder aangehaalde overweging van Lord Bingham inDGFT/ FNB (par. 5.5.1) bevat inhoudelijke gezichtspunten: hij noemt een beding dat `operate(s)disadvantageously' en het feit dat de consument `unconsciously' wordt benadeeld.11 In het voorstel van de Law Commissions zijn twee lijsten gezichtspunten opgesteld.12 Opvallend is wel dat de categorie 'procedurele omstandigheden' beduidend langer is dan de categorie 'inhoudelijke omstandigheden'.13

315. Op grond van de literatuur en de rechtspraak heb ik een kleine — niet exhaustieve — inventaris gemaakt van het type in Engeland meegewogen procedurele omstandigheden. Van belang worden geacht:

-

het als consument wel of niet vrij aanvaarden van een beding;14

-

het wel of niet onder de aandacht brengen van bedingen;15

-

het wel of niet geven van uitleg over de bedingen aan de consument;16

-

het als consument wel of niet op de hoogte zijn van een beding;17

-

het als consument wel of niet beschikken over professioneel advies;18

-

het als gebruiker wel of niet (bewust) misbruik maken van de eigen machts

positie; 19

-

het als consument wel of niet beschikken over `bargaining power';20

-

de (on)duidelijke formulering van de voorwaarden en hun leesbaarheid.21

Procedurele omstandigheden kunnen op twee niveaus worden geobjectiveerd (waardoor zij ook in het kader van de collectieve toets kunnen worden gehanteerd, par. 5.7.3). Ten eerste kan bij deze omstandigheden worden geabstraheerd van de intenties van de gebruiker en het daadwerkelijk begripsvermogen van de consument. Ten tweede kan er bij sommige omstandigheden bij voorbaat van worden uitgegaan dat zij zich voordoen.22 Zo kan een verschil in onderhandelingsmacht of het misbruik maken van die macht worden verondersteld wanneer sprake is van een standaard B2C-contract, resp. een naar zijn inhoud oneerlijk beding.

316. Soms treft men in eenzelfde uitspraak zowel omstandigheden aan die duiden op `procedural unfairness' als omstandigheden die wijzen op `procedural faimess'. De rechter maakt dan een balans op die verschillend uit kan vallen. In de Munkenbeck/Harold-zaak beschikte de consument over `bargaining power' daar hij een korting had weten af te dingen. Deze omstandigheid woog echter niet op tegen het feit dat de ongebruikelijke bedingen `veere not drawn to the attention of Mr. Harold, who was unaware of them'23 In de WBC/Beckingham-zaak beschikte de consument over 'competent and objective advice' en hoewel de professionele partij hem niet op het niet onderhandelde `adjudication'-beding had gewezen werd de strijd met de goede trouw uitgesloten. Het feit dat de bedingen in `plain and intelligible language' waren opgesteld droeg bij aan de conclusie dat i.c. sprake was van `procedural faimess' .24

Nu duidelijk is dat procedurele omstandigheden in de praktijk een belangrijke rol spelen, rijst de vraag hoe doorslaggevend deze rol is. Hiertoe wordt de Engelse praktijk aan achtereenvolgens hypothesen 1 en 2 getoetst.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.