1.3 Paradigmatische rechtstheorie of rechtspolitiek?

Ik onderken dat het antwoord op de vraag of een rechtstheoretisch leerstuk voldoende (rechts)zekerheid en duidelijkheid biedt in zekere zin subjectief van aard is. Daar hoeft geen consensus over te bestaan. Het kan bovendien als een rechtspolitieke vraag worden aangemerkt, omdat het recht, in ieder geval in theorie, niets anders is dan een taalkundige weergave van hetgeen de meerderheid van de bevolking (zij het vertegenwoordigd in de Staten-Generaal) kennelijk als juist accepteert. De werkelijkheid is echter iets complexer. Het recht is in de dagelijkse praktijk namelijk veel meer dan dat en bestaat uit een weergaloze hoeveelheid wetten, rechtspraak en doctrine, waarin de wet verder wordt toegelicht en waarbij talloze paradigma’s een rol spelen.

Daarnaast vindt de vorming van wetten in de politiek (rechtspolitiek) de facto plaats buiten het zicht van de burger. De op deze rechtsvorming gebaseerde of daaraan voorafgaande rechtstheoretische en/of rechtspolitieke beschouwingen komen voorts tot stand door het relatief kleine gezelschap van de beroepsbevolking in Nederland dat zich bezig houdt met de beoefening van het recht en/of met de specifieke vakgebieden waar een rechtsgebied betrekking op heeft. Binnen dat gezelschap van rechters, advocaten, juristen in het algemeen en vakspecialisten, houdt een nog kleiner aantal rechtsbeoefenaars en vakspecialisten zich bezig met de rechtstheorie en rechtspolitiek binnen een bepaald leerstuk. De meeste doen dat slechts in de beoefening van de rechtspraktijk en sommige doen dat ook in de rechtsliteratuur door het geven van rechtspolitieke en rechtstheoretische visies op het betrokken leerstuk. Deze rechtsbeoefenaars hebben samen met de rechterlijke macht een belangrijke invloed op de rechtsvinding, de rechtsverfijning en zelfs de rechtsvorming binnen het betrokken leerstuk. Hun mening doet ertoe en zal vaak gevolgd worden. Naast – en met name als verdieping op – de door de politiek gecreëerde rechtsregels bepalen zij de paradigma’s binnen de rechtspraktijk. Bij het paradigma van de ernstigverwijtmaatstaf blijkt dat bijvoorbeeld uit de recente codificatie daarvan in art. 2:9 BW. De maatstaf is ontwikkeld in de rechtspraktijk op basis van het bestaande art. 2:9 BW en is vervolgens door de wetgever overgenomen in art. 2:9 BW.

Rechtstheorie is bovendien nauw verweven met rechtspolitiek. De vraag wanneer bijvoorbeeld sprake is van bedrog kan rechtstheoretisch worden benaderd door de parlementaire geschiedenis te onderzoeken, maar de toelichting die uit die parlementaire geschiedenis kan blijken is rechtspolitiek te noemen (er kan daarin namelijk zijn uitgelegd waarom een bepaalde handeling in onze maatschappij normatief als bedrog en dus als onaanvaardbaar wordt aangemerkt). De rechtstheorische werkzaamheid, bestaande uit het vaststellen van de kaders van het leerstuk van bedrog, zoals dat uit de parlementaire geschiedenis blijkt, kan als een vorm van (rechts)wetenschap worden aangemerkt. De voornoemde kaders zelf zijn evenwel minder goed aan te merken als het resultaat van rechtswetenschappelijke werkzaamheden. Deze kaders zijn namelijk vooral het resultaat van een rechtspolitieke gedachtevorming over de normatieve kaders die men in de maatschappij wenselijk acht wanneer (rechts) personen rechtshandelingen verrichten. Deze normatieve kaders vormen in onze maatschappij op hun beurt de paradigma’s, waar de in de rechtspraktijk ontwikkelde paradigma’s op (dienen te) zijn gebaseerd.

Voorts is van belang dat – anders dan bij een exacte wetenschap – de in de rechtspraktijk ontwikkelde paradigma’s zich niet lenen voor een oplossing van daadwerkelijk ‘wetenschappelijke’ vraagstukken. Dit geldt zowel voor de door de wetgever vastgestelde normatieve kaders en wetten, als voor de in de rechtspraktijk ontwikkelde verfijnde regels en normenkaders, die op hun beurt zijn gebaseerd op en/of zijn afgeleid van die wetten. De bedoelde paradigma’s zijn eerder aan te merken als een combinatie van taaltekens, die (i) zijn vastgelegd door de wetgever, (ii) soms verder zijn ontwikkeld in de rechtspraak en de doctrine en (iii) bedoeld zijn om de burger zowel in het algemeen als in specifieke gevallen zo veel mogelijk duidelijk te maken welk gedrag maatschappelijk gezien wenselijk of onwenselijk is. Daarbij geldt als onderliggend basisprincipe dat de wetgever het prerogatief heeft te bepalen welk gedrag maatschappelijk gezien wenselijk of onwenselijk is en dat de wetgever in eerste instantie degene is die bepaalt welke taaltekens daarvoor worden gebruikt. De wetgever mag rechtspolitiek bedrijven. De rechterlijke macht dient strikt genomen uitsluitend rechtstheorie te bedrijven (ook al is dat niet altijd mogelijk, zie par. 2.3.2 t/m 2.3.5 hierna). Terwijl (exacte) wetenschap de positieve werkelijkheid in beginsel probeert te verklaren, probeert het recht de positieve werkelijkheid juist te dicteren, te ordenen. Dat gebeurt enerzijds door het bedrijven van rechtspolitiek (hetgeen bijvoorbeeld betrekking heeft op de vraag: is bedrog aanvaardbaar?) en anderzijds door het bedrijven van rechtstheorie (hetgeen bijvoorbeeld betrekking heeft op de vraag: wat bedoelde de wetgever met de term ‘bedrog’?).

Nu zou gesteld kunnen worden dat het grootste deel van de maatschappij bekend zal zijn met het antwoord op de vraag wat bedrog in grote lijnen inhoudt. De tekst van art. 3:44 BW zal niet breed bekend zijn, maar de inhoud ervan zal overeenkomen met wat veel burgers als bedrog zullen omschrijven. Zodra echter meer in detail zal moeten worden bekeken of in een specifiek geval sprake is van bedrog, zal de gemiddelde burger-niet jurist al snel moeite kunnen krijgen met de veelheid van feitelijke en juridische omstandigheden en gevolgen die hierbij een rol kunnen spelen en die nader door het gebruik van taal in de rechtspraktijk zijn uitgewerkt, mede in een wisselwerking tussen rechtspraak en doctrine. Die rechtstheoretische en soms rechtspolitieke uitwerkingen kunnen op hun beurt ook als een paradigma worden aangemerkt, indien die uitwerkingen in de rechtspraktijk steeds opnieuw toepassing vinden.

De gemiddelde burger-niet jurist, hoewel deze geacht wordt de wet te kennen, heeft gelet op het voorgaande veelal onvoldoende kennis en begrip van het recht om zich zonder veel moeite op een zinvolle wijze over de rechtswetenschap uit te laten, net zo min als hij dat zou kunnen over de wetten die gelden in een exacte wetenschap zoals de wetten der fysica. In zijn dagelijkse leven hoeft hij dat natuurlijk ook niet. Wat evenwel niet uit het oog moet worden verloren is dat de rechtswetenschap in theorie iedere burger kan raken, omdat iedere burger, als rechtssubject binnen een rechtsstaat, onderworpen is aan het binnen die rechtsstaat geldende recht. Terwijl de burger niet wordt geacht de wetten der fysica te kennen, deze zullen in zijn dagelijks bestaan voor hem ook niet van belang zijn, wordt hij in theorie wel geacht de wet (zijnde het recht middels toepassing van de wet) te kennen.1 Sterker, hij heeft in een democratische rechtsstaat indirect via de volksvertegenwoordiging medezeggenschap over hoe het recht eruit hoort te zien. Hoewel de burger-niet jurist de facto zich weinig met het recht zal bezighouden, is het gebruik van een taalkundig logische en begrijpelijke terminologie en het hanteren van rechtstheoretisch logische redeneringen door rechtspraak en doctrine dan ook van fundamenteel belang om het recht de iure voor die gewone burger toegankelijk en controleerbaar te blijven houden. In de theorie dient de wet en het recht, dat zich soms in niet op de wet terug te voeren paradigma’s uit, dan ook begrijpelijk te zijn voor de burger. Dat zou naar mijn mening minst genomen moeten betekenen dat een gemiddelde jurist zonder te veel moeite het recht alsmede de taal en de logica ervan aan die burger moet kunnen uitleggen. Zo ook A-G Langemeijer die in 1960 schreef:2

Men zou kunnen stellen dat niet alleen de wetgever en de rechterlijke macht hierin een verantwoordelijkheid hebben, maar dat gelet op de wisselwerking tussen – en wederzijde beïnvloeding van – doctrine en rechtspraak, ook de rechtswetenschap in het algemeen een zekere ethische jurist-gebonden verantwoordelijkheid heeft, zoals alle wetenschappers dat op hun vakgebied hebben. Die verantwoordelijkheid houdt naar mijn mening in ervoor te waken dat de in de rechtspraktijk gevormde paradigma’s taalkundig en rechtstheoretisch begrijpelijk en logisch blijven en in rechtspolitieke en taalkundige zin niet afwijken van de wet. Die verantwoordelijkheid brengt met name met zich dat ruimte moet bestaan voor discussie binnen de rechtswereld. Naar mijn idee wordt deze verantwoordelijkheid door de rechtspraktijk in Nederland ook genomen. De rechtspraktijk staat niet gesloten voor nieuwe rechtstheoretische en rechtspolitieke inzichten en in de doctrine wordt op een veelheid van rechtsgebieden openlijk gediscussieerd over het recht.

Een en ander neemt niet weg dat ervoor gewaakt moet worden dat bepaalde paradigma’s in stand blijven, bijvoorbeeld omdat het gezelschap van rechtsbeoefenaars binnen een bepaald leerstuk een dusdanige kritieke massa heeft dat taalkundige, rechtshistorische en meer in het algemeen rechtstheoretische tegengeluiden op bestaande rechtspraak en doctrine minder goed worden gehoord.3 Het openstaan voor die tegengeluiden is met name ook van belang indien een bepaald, in rechtspraak en doctrine tot stand gekomen, paradigma mede is onderbouwd met rechtspolitieke argumenten die niet met zoveel woorden zijn terug te vinden in de uit de wetsgeschiedenis blijkende wil van de wetgever, of daarmee zelfs strijdig zijn. Een paradigmaverschuiving kan dan wenselijk zijn gelet op het rechtspolitieke argument dat binnen de volksvertegenwoordiging tot stand gekomen paradigma’s ten onrechte sluipenderwijs zijn opzij gezet door in de rechtspraak en doctrine tot stand gekomen paradigma’s hetgeen strijdig kan zijn met de idee van de scheiding der machten (de trias politica).

Daarbij is van belang dat het recht taal- en plaatsgebonden is en dat geen mondiale empirisch wetenschappelijke juridische waarheid bestaat, die de in de rechtspraak en doctrine van een bepaalde rechtsstaat ontstane paradigma’s kan weerleggen op basis van een exact-wetenschappelijke benadering die in de positieve werkelijkheid ‘tastbaar’ is. Dat is bij de wetten der fysica uiteraard anders. De positieve werkelijkheid fungeert in de fysica als het ware als een rechtvaardiging voor het bestaan van een wet der fysica, waarbij niet van belang is of die wet in Nederland of in Frankrijk is ontstaan. Deze wet der fysica is universeel en de wetenschap zal deze omarmen indien de wet de toets aan de positieve werkelijkheid doorstaat.4 Het recht is echter niet aan deze positieve werkelijkheid te toetsen, omdat de in de rechtspraktijk ontwikkelde paradigma’s het resultaat zijn van taalkundige en normatieve meningsvorming. Dat maakt het per definitie lastig een bestaand paradigma succesvol te bekritiseren. Rechtspolitieke paradigma’s en argumenten zijn naar hun aard per definitie niet goed wetenschappelijk te bekritiseren omdat deze nu eenmaal het resultaat zijn van normatieve meningsvorming. Rechtstheoretische paradigma’s en argumenten die hebben geleid tot een rechtspolitiek paradigma zouden echter wel wetenschappelijk bekritiseerbaar moeten zijn. Zij kunnen namelijk getoetst worden aan de in de rechtspraktijk toegepaste rechtstheoretische interpretatie- en rede-neermethoden (zie hierover par. 2.4), waarover in de rechtswetenschap consensus bestaat dat die de ‘spelregels’ bepalen. Terwijl de positieve werkelijkheid de spelregels van de exacte wetenschap beheerst, zijn het deze interpretatie- en redeneermethoden die de spelregels van de rechtswetenschap beheersen. Het toekennen van consequente en uniforme betekenis aan de taaltekens die het recht gebruikt, is voor een consequente toepassing van die spelregels vanzelfsprekend een belangrijke voorwaarde. Daadwerkelijk bewijzen dat een rechtstheoretisch paradigma of rechtstheoretisch argument juist of onjuist is, zal echter nog steeds vrijwel onmogelijk zijn omdat deze paradigma’s en argumenten niet aan de positieve werkelijkheid zijn te toetsen. Ze zijn namelijk uitsluitend te toetsen aan taalkundige begrippen die in de rechtspraktijk worden gehanteerd, terwijl bovendien de meerderheid binnen de rechtspraktijk zal bepalen of een bepaald paradigma of argument, uitgedrukt in taaltekens, als ‘juist’ wordt aanvaard. Ook al wordt in de rechtspraktijk gebruikgemaakt van algemeen aanvaarde rechtstheoretische interpretatie- en redeneermethoden, die het ‘juiste’ van het ‘onjuiste’ moeten onderscheiden, een harde onafhankelijke toets, zoals de positieve werkelijkheid, bestaat niet.

In de wetenschapsfilosofie bestaat de paradigmatheorie van Thomas Kuhn.5 Volgens deze theorie moet – zeer algemeen geformuleerd – binnen de wetenschap rekening worden gehouden met het verschijnsel dat nieuwe wetenschappelijke waarnemingen, die niet in een bestaand paradigma passen, zullen leiden tot een opeenstapeling van aanpassingen van een model waardoor het model zelf onder spanning komt te staan. Er kan dan in de wetenschap een nieuw paradigma worden voorgesteld, maar tegelijkertijd zal onder wetenschappers een weerstand kunnen opkomen tegen deze verandering. Die weerstand zal zich dan met name uiten in een verdere verdediging van het bestaande paradigma. Ervan uitgaande dat men in de exacte wetenschap rekening zou moeten houden met dit verschijnsel, moet minst genomen de mogelijkheid worden aanvaard dat dit verschijnsel in de rechtswetenschap nog sterker kan spelen. De rechtswetenschap is namelijk niet aan de positieve werkelijkheid te toetsen, maar is het resultaat van taalkundige en normatieve meningsvorming binnen een selectief gezelschap dat het recht beoefent. De realiteit is dat een daadwerkelijke paradigmaverschuiving pas kan plaatsvinden, wanneer in de doctrine en rechtspraak voldoende aanhang bestaat voor een nieuw paradigma.

Tijdens mijn onderzoek – dat naar mijn mening voornamelijk rechtstheoretisch van aard is – is mij wel eens voorgehouden dat niet alleen juridisch inhoudelijke argumenten zijn aan te voeren tegen mijn bevindingen, maar dat het uiteindelijk ook hangt op rechtspolitiek en de rol van de Hoge Raad: hoe zullen we bestuurdersaansprakelijkheid inrichten? Heeft de Hoge Raad daarin niet een rechtsvormende functie? Dient de Hoge Raad niet een leidraad te creëren aan de hand waarvan feitenrechters bestuurdersaansprakelijkheid kunnen beoordelen? Als de wetgever het niet eens is met de Hoge Raad, dan zal de wetgever toch wel hebben ingegrepen? Het gaat mij echter primair om de rechtstheorie en niet om het antwoord op voornoemde retorische en voornamelijk rechtspolitieke vragen.6 Ik denk voorts niet dat in het huidige tijdperk de wetgever zich als prioriteit heeft gesteld zich te verdiepen in de rechtstheoretische rechtvaardiging van de ernstigverwijtmaatstaf. Ik beschouw deze retorische (en voornamelijk rechtspolitieke en dus normatieve) vragen dan ook als een uiting van de hiervoor door Thomas Kuhn bedoelde weerstand tegen een paradigmaverschuiving. Het bestaansrecht van de ernstigverwijtmaatstaf wordt verdedigd met (nieuwe of nog meer) rechtspolitieke argumenten zonder dat daadwerkelijk inhoudelijk wordt ingegaan op mijn rechtstheoretische argumenten die het bestaansrecht van de ernstigverwijtmaatstaf in twijfel trekken. De bevindingen in mijn proefschrift zouden zo paradoxaal genoeg ertoe kunnen leiden dat de centrale plek van de ernstigverwijtmaatstaf in het ondernemingsrecht nog verder wordt verstevigd. Ik denk echter niet dat rechtstheoretische kritiek met rechtspolitiek beantwoord dient te worden. Of mijn rechtstheoretische beschouwingen uiteindelijk binnen de rechtspraktijk als juist zullen worden aangemerkt, is uiteraard een andere vraag. Ik denk (vanzelfsprekend) dat ik rechtstheoretisch het gelijk aan mijn zijde heb, maar ik ben mij bewust dat gelijk hebben, waar men het (wederom vanzelfsprekend) niet mee eens hoeft te zijn, niet hetzelfde is als gelijk krijgen. Uiteindelijk is gelijk krijgen immers afhankelijk van de vraag of mijn betoog gevolgd gaat worden door de wetgever en de rechterlijke macht, waarbij de doctrine uiteraard haar invloed kan uitoefenen. Anders gezegd, het antwoord op de vraag of mijn beschouwingen zullen leiden tot de door mij bepleite paradigmaverschuiving in het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht (het loslaten van de ernstigverwijtmaatstaf), zal afhankelijk zijn van de vraag hoe dit proefschrift door de doctrine, wetgever en rechterlijke macht wordt ontvangen.

Gelet op het voorgaande en met het oog op hoe dit proefschrift in de rechtspraktijk zou kunnen worden ontvangen wil ik benadrukken, terwijl ik onderken dat verwevenheid bestaat tussen rechtspolitiek en rechtstheorie, dat naast voornoemde verwevenheid ook onderscheid bestaat tussen rechtspolitiek en rechtstheorie.

In rechtspolitiek bestaat geen juist of onjuist maar bestaan keuzes die gebaseerd zijn op morele overtuigingen. Een rechtspolitieke vraag is bijvoorbeeld: ‘bent u voor of tegen de persoonlijke aansprakelijkheid van een vertegenwoordiger die namens zijn opdrachtgever bewust meewerkt aan bedrog van een derde?’ Ook de vraag ‘bent u voor of tegen een hoge drempel voor aansprakelijkheid van bestuurders?’ is van rechtspolitieke aard. Timmerman omschreef onlangs in dit verband dat men ervoor kan kiezen, als men een meer terughoudende bestuurdersaansprakelijkheid wenst, over de gehele linie van de bestuurdersaansprakelijkheid het begrip ‘ernstig verwijt’ van toepassing te laten zijn. Dat is volgens Timmerman een ‘volstrekt legitieme rechtspolitieke keuze’ die de Hoge Raad heeft gemaakt.7 Ook Assink liet zich in gelijke zin uit door te spreken van een ‘rechtspolitieke boodschap’ van de Hoge Raad dat de verhoogde drempel van aansprakelijkheid niet snel wordt gehaald.8 Het recht is in feite het resultaat van keuzes van rechtspolitiek.9 Nu kan gediscussieerd worden over de vraag of het wel aan de rechter (meer in het bijzonder de Hoge Raad) is om deze rechtspolitieke keuze te maken (die discussie heeft betrekking op de vraag of de rechter uitsluitend aan rechtsvinding of ook aan rechtsvorming mag doen, zie daarover hierna par. 2.3 e.v.), maar ik bekritiseer het paradigma van de ernstigverwijtmaatstaf voornamelijk vanuit rechtstheoretische overwegingen en minder vanuit rechtspolitieke overwegingen.10 Ik heb geen sterke voorkeur voor of tegen een ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ van bestuurders. Dat laat ik graag aan de wetgever over, die naar aanleiding van een rechtspolitiek debat zijn legitieme oordeel daarover dient te vormen zonder zich daarbij te laten (mis) leiden door terminologie (terminologie dient wat dat betreft te worden onderscheiden van normatiek) die zich in de literatuur en rechtspraak heeft ontwikkeld. Wel merk ik op dat ik een rechtspolitieke voorkeur heb om bij het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid het handelen van de bestuurder te toetsen aan de hand van een objectieve maatstaf, waarin de mate van schuld in civielrechtelijke zin (opzet, roekeloosheid, schuld, onbewuste schuld, etc.) in beginsel geen rol speelt. Ik meen echter dat die rechtspolitieke voorkeur niet anders is dan de oorspronkelijke visie van de wetgever bij de totstandkoming van de wettelijke bepalingen, die in de loop der tijd het leerstuk van interne bestuurdersaansprakelijkheid hebben bestreken. Die oorspronkelijke visie lijkt niet te zijn veranderd in de loop der jaren. Ook heb ik een rechtspolitieke voorkeur om bij het leerstuk van externe bestuurdersaansprakelijkheid het handelen van de bestuurder niet anders te toetsen dan het handelen van een willekeurig ander (rechts)persoon, zoals een werknemer, die onderworpen is aan art. 6:162 BW. Ook hier denk ik dat die rechtspolitieke voorkeur niet anders is dan de visie van de wetgever. Ik denk niet dat de maatschappij het wenselijk zou achten dat bestuurders beter beschermd worden dan werknemers. Ten aanzien van beide leerstukken denk ik evenwel dat rechtspolitiek en rechtstheorie te veel met elkaar in verwevenheid zijn gekomen. Als gevolg van een – naar mijn mening onjuiste – rechtstheoretische ontwikkeling in de rechtspraak en de literatuur, is in de rechtspraak en de literatuur (maar niet expliciet bij de wetgever) de rechtspolitieke gedachte ontstaan dat voor aansprakelijkheid van bestuurders een zogenoemde ‘hoge drempel’ zou moeten gelden in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf. Ten aanzien van interne bestuurdersaansprakelijkheid heeft deze rechtspolitieke gedachte zelfs geleid tot de codificatie van een regel die rechtstheoretisch naar mijn mening niet te rechtvaardigen is.

In rechtstheorie kan men – anders dan bij rechtspolitiek – mijns inziens wél tot zekere hoogte over juiste of onjuiste, althans over te verdedigen en niet te verdedigen argumenten en redeneringen spreken. Die rechtstheoretische argumenten en redeneringen zijn met name in de rechtspraak (maar ook in de literatuur) een uitkomst van het proces van rechtsvinding. Men is op zoek naar het recht en vindt het recht door de wet toe te passen en te interpreteren door de eerdergenoemde spelregels. Rechtsvinding is bij uitstek dan ook een specifieke cognitieve activiteit die in alle gevallen moet blijven voldoen aan de eisen van de rechtstheoretische rede.11 De rechtstheoretische wetenschap dient zijn argumenten te putten uit het geldende positieve recht met behulp van vooral tekstanalytische methoden, praktische argumenten en redeneerwijzen.12 Daarbij kunnen de rechtspraak en daarin gecreëerde rechtsregels op aanvaardbaarheid worden onderzocht, zowel naar vorm als naar inhoud. Een bepaalde constructie kan worden verworpen omdat een andere constructie passender wordt geacht.13 Rechtspraak kan voorts getoetst worden aan de eisen van legaliteit en rationaliteit. Legaliteit houdt onder meer in dat de beslissing is voorzien van een juiste juridische motivering, gebaseerd op de geldende juridische regels. Rationaliteit houdt in dat de beslissing inzicht geeft in de wijze waarop de rechter aanknoopt bij het juridische regelstelsel en in de werkelijke motieven die de rechter aan de juridische motivering ten grondslag legt.14 De aanvaardbaarheid van een rechterlijke uitspraak is dan ook onder meer afhankelijk van de kwaliteit van de rechtspraak.15 Het recht kent in dit verband, zoals gezegd, eigen doelstellingen die in acht moeten worden genomen om als systeem te kunnen bestaan. Daarbij spelen waarden als rechtszekerheid, doelmatigheid en coherentie een rol.16

Door het recht op te vatten als een eenheid, die zijn betekenis en rationaliteit ontleent aan onderliggende beginselen17 en doeleinden18, wordt het zoals gezegd een intelligibele orde, vatbaar voor interne evaluatie en interne kritiek.19 Die kritiek kan bijvoorbeeld inhouden dat een op enig moment geformuleerde rechtsregel op een specifiek onderdeel van het recht niet coherent is met rechtsregels die andere onderdelen van het recht bestrijken of daarmee inconsistent is.20 In dit proefschrift komt bij externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW in dat verband de vraag aan de orde waarom een ernstigverwijtmaatstaf zou moeten gelden voor de beoordeling van aansprakelijkheid van een bestuurder jegens een derde, terwijl een vergelijkbare maatstaf niet geldt voor de beoordeling van aansprakelijkheid ex art. 6:162 BW van bijvoorbeeld een werknemer jegens een derde.

Ook de interpretatie van een (wettelijke) regel, die zich mede kan uiten in de taal die de rechter gebruikt bij de toepassing van de regel, is op een rechtswetenschappelijke basis te bekritiseren, als die interpretatie niet goed valt te rijmen met in de rechtswetenschap aanvaarde interpretatiemethoden zoals de grammaticale, systematische, wetshistorische, rechtshistorische, rechtsvergelijkende of teleologische methode (zie par. 2.4).21 De uitleg van de formule en de uitdrukking in taaltekens, is dan ook een voornaam onderdeel van de rechtswetenschap en in de taal vindt de vormgeving van rechtswetenschappelijke bezinning plaats.22 In dit proefschrift komt in dat verband bijvoorbeeld de vraag aan de orde of het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ bij art. 2:9 BW en art. 6:162 BW vanuit rechtswetenschappelijk oogpunt past binnen één van de gangbare interpretatiemethoden en of de term coherent is met de in voornoemde wetsbepalingen opgenomen normen, die spreken van een verplichting tot een ‘behoorlijke vervulling van de taak’ (art. 2:9 BW),23 respectievelijk van een ‘doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht of met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt’ (art. 6:162 BW).

De ernstigverwijtmaatstaf is een paradigma binnen het bestuurdersaansprakelijkheidsrecht. Het is de taak van de rechtswetenschap de in het recht ontwikkelde paradigma’s te toetsen aan de rechtstheoretische kaders (de spelregels) waarbinnen de rechtswetenschap opereert. Het is voorts de taak van de rechtswetenschap deze paradigma’s los te laten, indien deze paradigma’s de voormelde toets niet kunnen doorstaan. Loth schreef in dit verband dat vooruitgang in de rechtswetenschap plaatsvindt door een verandering van paradigma of perspectief. Dat is niet altijd een kwestie van keuze, maar ook een kwestie van (anders) zien (een ‘Gestalt switch’). Vernieuwende juristen zijn zij die erin slagen om, in weerwil van het dominante programma, van perspectief te wisselen en daarmee een nieuwe horizon voor kennis te openen. Dat is in de rechtswetenschap niet anders dan in andere disciplines, waar de paradigmatische vernieuwingen worden afgewisseld met perioden van normaal-wetenschappelijk onderzoek.24 Ik denk dat deze opmerkingen van Loth betrekking hebben op rechtswetenschap in de meeste brede betekenis, dat wil zeggen dat ze van belang zijn voor zowel de rechtspolitiek als de rechtstheorie. Teneinde de bedoelde paradigmatische vernieuwing een kans te geven is het van belang voor de rechtswetenschap in het algemeen en de doctrine in het bijzonder om, ondanks de verwevenheid, ook het onderscheid tussen rechtstheorie en rechtspolitiek te maken. Dat is voorts ook een taak van de rechtswetenschap. Zo wordt een zinvolle rechtswetenschappelijke discussie namelijk niet vertroebeld door de door Thomas Kuhn bedoelde weerstand vanuit het bestaande paradigma. Daarmee wordt voorts een bepleite paradigmaverschuiving in de doctrine en rechtspraak op zijn inhoudelijke merites beoordeeld. Het belang hiervan geldt te meer aangezien de doctrine invloed heeft op de vormgeving van het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid in de rechtspraak. De in de doctrine en rechtspraak naar voren gebrachte rechtspolitieke overwegingen zouden, gelet op al het voorgaande, mijns inziens niet bepalend moeten zijn voor een goede rechtswetenschappelijke beoordeling van de in dit proefschrift ingenomen rechtstheoretische standpunten.