3.3.4.1.1.1 De overdracht ten titel van trust

Met betrekking tot de eerste wijze van toevertrouwen is het als gevolg van de letterlijke overname van de verdragstekst en dubbelzinnig taalgebruik van de Curaçaose wetgever in de toelichtingstekst, lastig geweest om te bepalen wat de wetgever exact met de term ‘in de macht brengen’ heeft bedoeld.1

De memorie van toelichting zegt het volgende:

De aangehaalde passage is in mijn ogen in zekere mate verwarrend geweest. Ik meen dat de wetgever met het begrip ‘in de macht brengen’ in casu heeft gedoeld op een rechtshandeling die een verschuiving van de trustgoederen van de insteller naar de andere persoon die trustee wordt, teweegbrengt. Om verwarring te voorkomen zou in mijn optiek, in tegenstelling tot hetgeen de wetgever in de eerdergenoemde passage heeft aangegeven, juist te allen tijde de term overdracht moeten worden gebezigd. De reden hiervoor is dat de verschuiving van de trustgoederen zonder meer door een overdracht wordt bewerkstelligd. Voorts spreekt het Anglo-Amerikaanse trustrecht eveneens van een ‘transfer in trust’, ofwel een overdracht in trustverband.3

Teneinde een einde te maken aan de onzekerheid die bestond ten aanzien van de wijze van interpretatie van de term ‘in de macht brengen’ en om duidelijkheid te verschaffen over de wijze waarop de vermogensverschuiving tussen de insteller en de trustee dient te geschieden, heeft in 2020 een wetswijziging plaatsgevonden en is een vierde lid aan art. 3:127 BWC toegevoegd. Hierin is bepaald dat voor een verkrijging van de trustgoederen door de beoogde trustee bij de instelling van een trust, een overdracht in de zin van titel 3.4 BWC wordt vereist.4

Indien de insteller aldus een keuze maakt voor de eerste wijze van toevertrouwen, draagt hij een aantal goederen ten titel van trust over aan de aangewezen trustee. Deze overdracht brengt zoals eerder is aangestipt, een verschuiving van de trustgoederen van de insteller naar de trustee teweeg.5 Dientengevolge wordt de trust tot stand gebracht en komt het trustverband – onmiddellijk na de voltooiing van de levering van de aangewezen goederen aan de beoogde trustee – op de goederen te rusten. De totstandkoming van de trust heeft tot gevolg dat direct op dat tijdstip van rechtswege een trustrechtelijke rechtsbetrekking ontstaat tussen de trustee en de (potentiële) begunstigde, waaruit diverse rechten, verplichtingen en bevoegdheden voortvloeien.6 De trustee wordt de volledige rechthebbende van de trustgoederen en verkrijgt krachtens het trustverband de formele beschikkingsmacht hierover.7

Voordat de instelling van de trust plaatsvindt, zijn zowel de formele beschikkingsmacht over een goed als het economisch belang in een goed in de persoon van de insteller als rechthebbende verenigd. Zodra de trust rechtsgeldig tot stand komt, vindt er – als gevolg van het ontstaan van de trustrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en de (potentiële) begunstigde – een splitsing van macht en belang plaats en verkrijgt de (potentiële) begunstigde van rechtswege een bundel van rechten, bevoegdheden en remedies – het zogenoemde recht van de begunstigde – die, afhankelijk van de strekking van het trustverband, een economisch belang omvat.8

Men realisere zich evenwel dat de verkrijging van de bundel van rechten, bevoegdheden, remedies en derhalve het recht van de begunstigde, uitsluitend mogelijk is indien een trust wordt ingesteld ten behoeve van een aantal (potentiële) begunstigden. Enkel personen die als begunstigde zijn aangewezen of onderdeel zijn van de groep van personen die als begunstigden kunnen worden aangewezen, kunnen het recht van de begunstigde verwerven. Het probleem dat zich voordoet bij de instelling van een trust ter verwezenlijking van een omschreven doel is dat deze trust geen aanwijsbare begunstigden heeft.9 Wie het recht zal moeten verkrijgen ter verwezenlijking van een omschreven doel, valt nergens uit de wettekst en de memorie van toelichting af te lezen.10

De schematische weergave van de overdracht ten titel van trust ziet er als volgt uit:

Een bijzonder gegeven is dat de Curaçaose wetgever zowel aan de insteller als aan derden de mogelijkheid biedt om vóór of op het tijdstip van de totstandkoming van de trust een aantal goederen ten titel van trust over te dragen aan de toekomstige trustee.11 De memorie van toelichting verwoordt het voorgaande als volgt:

Naar mijn overtuiging dient – anders dan de Curaçaose trustwetgeving doet vermoeden – enkel de persoon die de trust creëert en daarbij goederen voor de eerste keer ten titel van trust overdraagt aan de beoogde trustee, als insteller te worden betiteld. Daarenboven kan zonder meer uit de bewoordingen van art. 3:127 lid 1 BWC worden afgeleid dat uitsluitend de insteller een trust in het leven kan roepen.13 Dat anderen dan de insteller goederen onder trustverband kunnen plaatsen, doet hier niet aan af. Het onder trustverband plaatsen van de aangewezen goederen door een ander dan de insteller – een derde – is mijns inziens wel mogelijk, doch uitsluitend ná de totstandkoming van de trust. In dergelijke situaties dient mijns inziens – teneinde onderscheid te maken tussen de insteller en derden – dan ook de term ‘inbrenger’ te worden gehanteerd voor derden die na de totstandkoming van de trust goederen ten titel van trust overdragen.

Voorts rijst de vraag of een overdracht van de beoogde trustgoederen voorafgaand aan de instelling van de trust, überhaupt mogelijk is. Naar ik meen dient deze vraag ontkennend te worden beantwoord en geeft de Curaçaose wetgever – door in de memorie van toelichting aan te geven dat de mogelijkheid daartoe bestaat – mijns inziens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zoals reeds in het vorenstaande is aangestipt, gaat de rechtshandeling strekkende tot de instelling van de Curaçaose trust gepaard met een overdracht ten titel van trust. Met andere woorden, de totstandkoming van de Curaçaose trust is onlosmakelijk verbonden met de overdracht ten titel van trust en daarmee het bestaan van het trustverband. Dientengevolge treden de rechtsgevolgen ex art. 3:127 BWC van de trust pas in op het tijdstip dat de levering van de aangewezen goederen aan de toekomstige trustee is voltooid en het trustverband hierop is komen te rusten. Dit betekent dat een overdracht van de beoogde trustgoederen aan de toekomstige trustee vóór de instelling van de trust – en daarmee vóór het bestaan van het trustverband – niet aangemerkt kan worden als een overdracht ten titel van trust.14 De toekomstige trustee zal in dergelijke situaties wel rechthebbende worden van deze goederen, doch niet in hoedanigheid van trustee. Daarin schuilt het gevaar dat bijvoorbeeld (oneigenlijke) vermenging van de beoogde trustgoederen en het privévermogen van de trustee in spe kan plaatsvinden en de aangewezen goederen vanwege de afwezigheid van een afgescheiden geheel van goederen, aangetast zouden kunnen worden door een faillissement, echtscheiding of overlijden. Daarnaast ontbreekt vóór de totstandkoming van de trust – vanwege het feit dat er nog geen trustverband ontstaat – de trustrechtelijke rechtsverhouding tussen de trustee en de (potentiële) begunstigde. In dat geval zouden de beoogde begunstigden hun recht van begunstigde niet kunnen uitoefenen en zouden derhalve niet kunnen optreden tegen de beoogde trustee ingeval hij in strijd met de afspraken (beschikkings)handelingen verricht met alle negatieve gevolgen van dien.