2.2.2.3 Art. 8 EVRM

Net als art. 6 EVRM is ook het door art. 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in praktisch elk opsporingsonderzoek in het geding.1 Veel opsporingsmethoden maken immers inbreuk op de privacy van degenen op wie deze methoden worden toegepast. Art. 8 EVRM stelt voorwaarden aan het maken van een inbreuk op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, waaronder de eis dat de inbreuk moet zijn voorzien bij wet. Een jegens een burger uitgeoefende bevoegdheid waarmee inbreuk wordt gemaakt op diens persoonlijke levenssfeer, moet voldoen aan het vereiste dat het is gebaseerd op een behoorlijke wettelijke regeling die toegankelijk is voor het publiek en die zodanig is geformuleerd dat een ieder de gevolgen van zijn handelen kan voorzien.2 Van de toetsing door het EHRM of een inbreuk op art. 8, eerste lid, EVRM ‘in accordance with the law’ is, maakt ook een onderzoek van de kwaliteit van dat recht deel uit. Het EHRM toetst of het nationale recht ‘compatible with the rule of law’ is.3 Dat betekent onder meer dat inbreuken door de autoriteiten op individuele rechten onderworpen dienen te zijn aan een effectieve controle.4 Naarmate het gaat om ernstiger inbreuken op de privacy, worden aan de wettelijke regeling daarvan hogere eisen gesteld. Dit vereist ten aanzien van geheime vormen van observatie, vanwege het gebrek aan publieke controle daarop en het risico van misbruik, dat het nationale recht adequate en effectieve bescherming biedt tegen zulk misbruik. Of daarvan sprake is hangt volgens de rechtspraak van het EHRM af van de omstandigheden van het geval. Daarbij komt bijvoorbeeld betekenis toe aan de aard, omvattendheid en duur van de mogelijke observatiemaatregelen, de voorwaarden waaronder zij kunnen worden toegepast, welke autoriteit ze kan toestaan, uitvoeren en daarop toezicht houdt, maar óók aan de reactiemogelijkheden waarin het nationale recht voorziet in geval van een rechtsschending.5 Overigens is voor opsporingshandelen dat geen of slechts een beperkte inbreuk maakt op art. 8 EVRM geen specifieke wettelijke regeling vereist. Dergelijk opsporingshandelen kan in de Nederlandse rechtsorde worden gegrond op de algemene opsporingstaak van art. 3 Politiewet 2012 (voorheen art. 2 Politiewet 1993) in samenhang met de art. 141 en 142 Sv.6

Bij vormfouten in het voorbereidend onderzoek gaat het in Nederland meestal om overschrijding van in de wet aan de toepassing van bepaalde opsporingsmethoden gestelde grenzen of niet-inachtneming van daaraan gestelde voorwaarden. Zij leveren dus vaak een schending op van art. 8 EVRM. Het gaat hierbij om een zeer gevarieerd terrein, uiteenlopend van een onrechtmatige schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam7 tot het gebruik in het opsporingsonderzoek van een door de verdachte aan de gemeente in ander verband ter beschikking gestelde pasfoto.8 Binnen dit gevarieerde terrein van inbreuken, kan de aard en ernst van de vormfout zeer sterk uiteenlopen.

Volgens vaste rechtspraak van het EHRM is het aan de nationale rechter om de gevolgen te bepalen van met art. 8 EVRM strijdige bewijsgaring. Het EHRM schrijft geen bewijsuitsluiting voor bij bewijsgaring die strijdt met art. 8 EVRM. Het gebruik van bewijsmateriaal dat is verkregen met schending van art. 8 EVRM is niet per definitie in strijd met art. 6 EVRM.9 Dit betekent dat het bij het leeuwendeel van de in de Nederlandse praktijk voorkomende vormfouten aan het nationale recht is overgelaten om de meest geëigende reactie te bepalen. Binnen het nationale recht moet hier dus worden gekomen tot een eigen belangenafweging die is afgestemd op de nationale praktijk en die past binnen het nationale rechtssysteem. In de Nederlandse vormgeving van het reageren op vormverzuimen betekent dit dat de rechter daarbij de hoofdrol heeft.