4.4.7 Medeondernemerschap en vereenzelviging

Het tweede in de jurisprudentie ontwikkelde leerstuk is medeondernemerschap. Van medeondernemerschap is sprake indien een ander dan de ondernemer (bijvoorbeeld de moedermaatschappij) een adviesplichtig besluit neemt dat zodanig ingrijpt in een andere onderneming dat die andere vennootschap voor de toepassing van de WOR als medeondernemer dient te worden beschouwd. Een belangrijk verschil tussen toerekening en medeondernemerschap is dat in het geval van toerekening de ondernemer aan wiens onderneming de or is verbonden het advies dient te vragen, terwijl bij medeondernemerschap degene die het besluit neemt (de moedermaatschappij zelf, naast de ondernemer) verplicht wordt de WOR na te leven en zelfstandig in rechte kan worden betrokken.1 Uit een uitspraak van de Kantonrechter Utrecht volgt dat de or de mogelijkheid heeft alleen de medeondernemer in rechte te betrekken. Deze heeft een zelfstandige verplichting tot naleving van de WOR, onafhankelijk van de eigen ondernemer.2

Aanvankelijk werd medeondernemerschap vooral toegepast in de publieke sector. De Ondernemingskamer introduceerde het leerstuk in de beschikking inzake de Kamers van Koophandel door te overwegen dat de or van de Kamer van Koophandel adviesrecht heeft ten aanzien van een besluit van de Staat, nu ‘deze daarmee rechtstreeks in de onderneming(en) van de samen te voegen Kamers van Koophandel heeft ingegrepen. Met het oog op de toepassing van de WOR moet de staat daarom in zoverre ten minste als medeondernemer worden aangemerkt.’3

De zaak PUEM van negen jaar eerder kan volgens mij echter beschouwd worden als de eerste zaak waarin het leerstuk medeondernemerschap werd toegepast.4 In deze zaak ging het om een besluit van de provincie Utrecht die 99,6 % van de aandelen in PUEM bezat en tevens invloed had op de samenstelling van de organen van PUEM. Het Hof Amsterdam overwoog: “Zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de or dienen te vragen. Het betoog dat tot de conclusie zou leiden dat de belangrijkste methode waarmee fusies en overnames tot stand komen, namelijk overdracht van aandelen door degene die de meerderheid van aandelen houdt, niet zou vallen onder het begrip overdracht van de zeggenschap over de onderneming kan niet worden aanvaard.” 5 Het hof paste in deze zaak het leerstuk medeondernemerschap echter (niet consequent) toe nu het in het dictum slechts PUEM veroordeelde advies te vragen. Van den Ingh heeft deze discrepantie ook opgemerkt en overweegt dat de zin “zij die krachtens hun rechtspositie in de vennootschap het in hun macht hebben de in art. 25 lid 1 bedoelde besluiten te nemen, zullen alvorens te besluiten het advies van de ondernemingsraad dienen te vragen” slordig is geformuleerd en de Ondernemingskamer terecht de vennootschap heeft opgedragen binnen bepaalde termijn advies te vragen.6 Ik deel deze mening niet, nu de casus van PUEM zich niet leent voor toerekening. De hierboven besproken vereisten voor toerekening deden zich namelijk niet voor in het geval van PUEM. PUEM had op geen enkele wijze meegewerkt aan de besluitvorming7 en kon het besluit niet zelf nemen en dus ook niet intrekken.

Ook in de zaak-Heuga kwam de Hoge Raad tot de conclusie dat de moedervennootschap in een art. 26 WOR-procedure kon worden betrokken. In deze zaak stond een beslissing van de AV(A) van moedervennootschap Interface Heuga tot afschaffing van het vrijwillige structuurregime centraal. De enige or binnen het concern, verbonden aan Heuga Nederland, claimt adviesrecht over dit (voorgenomen) besluit. Het belang van de or bij dit besluit is aanzienlijk nu hij op grond van het vrijwillige (toenmalige) structuurregime aanbevelingsrechten en bezwaarrechten uitoefent. De Hoge Raad overweegt:

De Hoge Raad vervolgt met “het oordeel dat herverdeling van de bevoegdheden binnen Interface Heuga doorwerkt in de onderneming van Heuga Nederland, hetgeen inhoudt dat Interface Heuga in zoverre vereenzelvigd kan worden met Heuga Nederland geeft dan ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst.”8 Voor een dergelijke vereenzelviging of medeondernemerschap (de Hoge Raad past beide leerstukken toe) is plaats indien de moedervennootschap grote zeggenschap uitoefent en het besluit van rechtstreeks en onmiddellijk belang is voor de onderneming van de dochtervennootschap.

In de beschikking inzake Grenscorrecties Den Haag is het leerstuk medeondernemerschap vervolgens verder aangescherpt. Naar het oordeel van de Hoge Raad is rechtstreeks ingrijpen onvoldoende om een medeonderneming aan te nemen. Toch is vereist dat die ander ten opzichte van de desbetreffende onderneming een positie inneemt die hem stelselmatig een zodanige invloed op de besluitvorming binnen de onderneming verschaft dat gezegd kan worden dat de onderneming mede door die ander in stand wordt gehouden. Daarvan was in de verhouding tussen provincie en gemeenten geen sprake. Ook de omstandigheid dat het in het geding zijnde besluit vanwege zijn aard buiten de sfeer van de organen van de gemeente valt, verzet zich naar het oordeel van de Hoge Raad tegen medeondernemerschap. In zijn noot bij deze uitspraak schrijft Van het Kaar dat de Hoge Raad gebroken heeft met de benadering in PUEM. Deze laatste uitspraak laat ruimte voor medeondernemerschap in gevallen van incidentele uitoefening van zeggenschap, terwijl volgens Van het Kaar de Hoge Raad in de beschikking inzake grenscorrecties Den Haag als vereiste stelt dat sprake moet zijn van een frequente en intensieve bemoeienis.9 Ingelse wijst er echter op dat het woord stelselmatig geen bijvoeglijk naamwoord van invloed is maar een bijwoord bij verschaffen. Hij leidt hieruit af dat de invloed niet stelselmatig hoeft worden uitgeoefend. Voldoende is dat stelselmatig de mogelijkheid bestaat die uit te oefenen.10 Op grond van deze benadering – die ik onderschrijf – kan een moedervennootschap die stelselmatig invloed kan uitoefenen en dat in een incidenteel geval ook doet ten aanzien van dat incidentele (voorgenomen) besluit als medeondernemer worden aangemerkt.

Een dergelijke benadering past bij het karakter van het adviesrecht dat betrekking heeft op incidentele besluiten en niet op structureel beleid. Uit andere beschikkingen van de Ondernemingskamer, zoals Packard Bell11 en Novio12 blijkt ook dat de Ondernemingskamer vooral kijkt naar de invloed die wordt uitgeoefend op het specifieke (voorgenomen) besluit dat ter discussie staat. In VLM werd zelfs meegenomen dat nadat het besluit dat aan de orde was zou zijn uitgevoerd de vennootschap stelselmatig afhankelijk zou worden van de moedervennootschap.13 In cassatie heeft de ondernemer vervolgens gesteld dat de gevolgen van het nieuwe bedrijfsmodel niet ten grondslag kunnen worden gelegd aan het oordeel dat VLM België al bij de besluitvorming medeondernemer was. Advocaat-generaal Timmerman adviseert tot verwerping van dit middel, aangezien de Ondernemingskamer dit aspect slechts in aanmerking heeft genomen en niet doorslaggevend heeft geacht. Het is volgens hem niet onbegrijpelijk dat de Ondernemingskamer de gevolgen van de besluiten in ogenschouw heeft genomen om het karakter van de besluitvorming te duiden. Het cassatieberoep wordt verworpen op grond van art. 81 RO.14

Uit twee beschikkingen inzake de ontvlechting van FNV-Ledenservice volgt dat het feit dat de Ondernemingskamer in een geschil concludeert dat geen plaats is voor medeondernemerschap niet betekent dat in een andere zaak tussen dezelfde partijen geen medeondernemerschap kan worden aangenomen.15 Ook hier blijkt dat de zeggenschap ten aanzien van het (voorgenomen) besluit dat ter discussie staat doorslaggevend is. De aard van het besluit speelt ook een belangrijke rol.

Naast stelselmatig invloed kunnen uitoefenen, moet het (voorgenomen) besluit van de moedervennootschap rechtstreeks ingrijpen in de onderneming van de dochtervennootschap. Zo slaagde het beroep op medeondernemerschap in Packard Bell niet omdat de or niet aannemelijk had gemaakt dat enig relevant belang van Packard Bell werd getroffen door het besluit of dat anderszins een rechtstreeks effect voor de onderneming in Nederland optreedt.16 Bij Leaf Holland werd een besluit tot samenwerking van een Finse en Deense vennootschap uit het concern niet beschouwd als een besluit dat rechtstreeks ingrijpt in de Nederlandse onderneming, ook al was de onderneming in Sneek ook één van de gegadigden om de productie van de Finse onderneming over te nemen.17

De derde voorwaarde die de Hoge Raad in grenscorrecties Den Haag stelt aan medeondernemerschap, is dat het besluit moet vallen binnen de sfeer van de organen van de dochtervennootschap. In deze zaak betrof het een aangelegenheid waarvan de besluitvorming op het niveau van de provincie en niet van de gemeente (waaraan de or was verbonden) lag. Naar het oordeel van Maeijer is dit een algemene voorwaarde die niet alleen in de publieke sector geldt.18 In de uitspraken in de private sector komt deze voorwaarde echter geen enkele keer aan de orde. Naar mijn mening speelt dit vereiste ook vooral in de publieke sector, in het bijzonder in de verhouding tussen verschillende overheidslagen die op basis van de wet een eigen takenpakket hebben. Wanneer een moedervennootschap de meerderheid van de aandelen houdt, staat mijns inziens niet (snel) ter discussie dat een besluit binnen de rechtssfeer van de organen van de vennootschap valt, zeker niet indien het gaat om een aandeelhoudersbesluit. De moedervennootschap handelt in dat geval immers als een orgaan van de dochtervennootschap. Dit is in de overheidssector wezenlijk anders.

In de beschikking betreffende Heuga wordt ook het instrument van vereenzelviging genoemd.19 Net als Ingelse20, Verburg21 en Sprengers22 ben ik van oordeel dat – naast het leerstuk medeondernemerschap – voor een zelfstandige functie van vereenzelviging in het gemeenschapsrecht geen plaats is. Uit de jurisprudentie volgt dat voor vereenzelviging dezelfde voorwaarden gelden als voor medeondernemerschap. Het leerstuk vereenzelviging gaat echter veel verder: de identiteit tussen verschillende rechtspersonen wordt dan immers weggedacht. Uit vennootschapsrechtelijke jurisprudentie ter zake, volgt dat het leerstuk vereenzelviging alleen als ultimum remedium kan worden gebruikt. Nu met medeondernemerschap hetzelfde kan worden bereikt, wordt niet toegekomen aan vereenzelviging.