5.4 Regulering van het informatierecht buiten vergadering

De invulling van de aan artikel 2:8 BW ontleende zorgplicht is casuïstisch van aard. Van geval tot geval zal moeten worden vastgesteld wat, in het licht van alle relevante feiten en omstandigheden, door de redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Uit de rechtspraak kan een aantal gezichtspunten worden gedestilleerd, die ik in hierna kort behandel.

Het eerste gezichtspunt ziet op de aard van de vennootschap. Ik heb hiervoor uitvoerig stilgestaan bij het belang van de beslotenheid van het samenwerkingsverband. De Ondernemingskamer heeft bevestigd dat uitsluitend in besloten verhoudingen ruimte bestaat voor een informatierecht buiten vergadering.1 In open verhoudingen, zoals beursvennootschappen, die worden gekenmerkt door een gespreid aandelenbezit en vele – veelal onbekende – aandeelhouders, komt aan aandeelhouders geen informatie buiten vergadering toe.2 Dit gezichtspunt speelde ook een rol bij de informatieverstrekking in de voorfase van de aandeelhoudersvergadering en in de informatieverstrekking ter vergadering. Het beeld dat daaruit volgt is dat, naarmate aandeelhouders meer betrokken zijn bij de vennootschap, de informatieverstrekking informeler wordt van aard. Betrokken aandeelhouders zullen beter op de hoogte zijn van wat er speelt in hun vennootschap en zullen vaker op informele wijze op de hoogte worden gehouden. Daardoor hebben zij minder informatie nodig in de voorfase, en is er meer ruimte voor dialoog tijdens en buiten vergadering.

Het voorgaande valt rechtseconomisch te verklaren. In besloten verhoudingen is het maken van een exit meestal geen reële optie, als gevolg waarvan aandeelhouders meer zijn aangewezen op hun voice-rechten.3 In open verhoudingen zal daarentegen meer nadruk liggen op de mogelijkheid van exit voor de ontevreden aandeelhouder. Dat uit zich ook in de aard van de te verstrekken informatie. In besloten verhoudingen bestaat meer ruimte voor de verstrekking van operationele informatie dan in open verhoudingen, waar de aandeelhouders immers op meer afstand staan van het bestuur. In open verhoudingen – ik denk dan met name aan beursvennootschappen – ligt de nadruk juist meer op informatie die een geïnformeerde prijsvorming faciliteert.4 Op die manier kan de aandeelhouder een rationele keuze maken over een exit, en kunnen andere marktpartijen een rationele keuze maken over het aankopen van aandelen.

In het verlengde hiervan ligt het tweede gezichtspunt, dat in de rechtspraak is aangeduid als de hoedanigheid van de informatiegerechtigde. Ik meen dat een iets bredere formulering op zijn plaats is, namelijk de rol en positie van de kapitaalverschaffer. Daarbij zal in algemene zin gelden dat naarmate een kapitaalverschaffer een grotere en belangrijke rol vervult binnen de vennootschap, hij meer aanspraak kan maken op informatie van die vennootschap. Hierbij komt met name gewicht toe aan de hoedanigheid van de kapitaalverschaffer en de wijze waarop daar in de praktijk invulling aan wordt gegeven door partijen. De kapitaalverschaffer dient immers in de gelegenheid te worden gesteld een informed judgment te vormen over de aangelegenheden die hem aangaan.5 Bij de invulling van informatierechten dienen derhalve ook eventuele beperkingen die zijn verbonden aan de hoedanigheid van de informatiegerechtigde in acht dienen te worden genomen.6

Het derde gezichtspunt houdt verband met de afhankelijkheid van de aandeelhouder. Afhankelijkheid is een relevant gezichtspunt bij de vraag of een (buitencontractuele) zorgplicht ontstaat.7 Naarmate een aandeelhouder in staat moet worden geacht zijn eigen belang behoorlijk te behartigen, heeft hij minder belang bij ‘extra’ rechtsbescherming in de vorm van een (aanvullend) informatierecht buiten vergadering. In die gevallen zal dus minder snel een zorgplicht ontstaan die is gericht op bescherming van de betrokken aandeelhoudersbelangen. Relevante factoren die in dat verband een rol kunnen spelen zijn onder meer de professionaliteit en deskundigheid van de betrokken aandeelhouder8 en diens positie en zeggenschap binnen de vennootschap.9 Ook komt gewicht toe aan de onderlinge verhoudingen.10 De afhankelijkheid van een niet in het bestuur vertegenwoordigde aandeelhouder zal toenemen in geschilsituaties, omdat juist wanneer de verhoudingen op scherp komen te staan de informatievoorziening onder druk komt te staan. Daar komt bij dat feitelijke en verifieerbare informatieverstrekking kan bijdragen aan herstel van de onderlinge verhoudingen, hetgeen in het algemeen het belang van de vennootschap zal dienen.

Het vierde gezichtspunt houdt verband met de organisatie van de vennootschap. Hoe meer transparantie binnen die organisatie is beoogd en wordt betracht, des te eerder zal ook een (aanvullend) informatierecht buiten vergadering worden aangenomen. De aard en strekking van deze organisatie kunnen bijvoorbeeld eraan bijdragen dat een contractueel informatierecht breed wordt uitgelegd en toepassing vindt buiten vergadering11 en/of dat een informatierecht buiten vergadering wordt ontleend aan bestendig gebruik.12 Dit gezichtspunt ligt in het verlengde van het eerste gezichtspunt. Het besloten of open karakter van de vennootschap zal ook de invulling van diens organisatie bepalen. Over het algemeen zal bij een meer besloten vennootschap, waarin meer nadruk ligt op samenwerking en gelijkwaardigheid, meer transparantie worden betracht dan in een open verhouding.

Als vijfde gezichtspunt dient te worden bezien of de aandeelhouder de relevante informatie ook op andere wijze had kunnen verkrijgen en, zo ja, of die alternatieven zijn benut. Naarmate een aandeelhouder de relevante informatie ook via alternatieve wegen kan – of had kunnen – verkrijgen, zal hij over het algemeen minder belang hebben bij een informatierecht buiten vergadering. In dit vijfde gezichtspunt komt tot uiting dat het informatierecht buiten vergadering een uitzondering vormt op de hoofdregel. De omstandigheden van het geval moeten die uitzondering rechtvaardigen. Daaruit volgt ook dat van een aandeelhouder mag worden verwacht dat hij redelijke alternatieven benut alvorens zich buiten vergadering te wenden tot de vennootschap om informatie te verkrijgen. Laat hij dit na, dan komt dat voor zijn eigen rekening.13

Ten slotte is relevant de eigen opstelling van de aandeelhouder. Indien de aandeelhouder schadelijk of verstorend gedrag vertoont, kan bescherming van het vennootschappelijk belang rechtvaardigen dat maatregelen worden getroffen om de impact daarvan zoveel mogelijk te beperken. Dit kan meer terughoudendheid rechtvaardigen bij de verstrekking van informatie. De Ondernemingskamer aanvaardde dit bijvoorbeeld in APM, waarin certificaathouders hun informatierechten aangrepen om de bestuursautonomie aan te tasten. Tegen de achtergrond van de tweedefasebeschikking in Steenfabriek, was in die zaak mogelijk ook meer terughoudendheid richting de certificaathouders te billijken. Kapitaalverschaffers dienen hun positie te respecteren, ook indien daar bepaalde beperkingen aan zijn verbonden.