6.7 Enquête naar boven

De vraag of minderheidsaandeelhouders en -certificaathouders in een dochtervennootschap ook enquêtebevoegd kunnen zijn bij de moedervennootschap beantwoordt de rechtspraak (nog) niet.1 Dit laat zich mogelijk verklaren door de omstandigheid dat het beleid van de moedervennootschap in de aandeelhoudersvergadering van de dochtervennootschap reeds deel uit kan maken van de enquête bij de dochtervennootschap. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap omvat mede het functioneren van haar organen. De OK kan zonodig voorzieningen treffen op het niveau van de aandeelhoudersvergadering van de dochtervennootschap om het mogelijk onjuiste beleid van de moedervennootschap tegen te gaan.

Dat het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap de belangen van aandeelhouders van de dochtervennootschap slechts raakt via de aandeelhoudersvergadering van de dochter, is echter niet altijd het geval. Het beleid van de moedervennootschap kan ook buiten haar optreden in de aandeelhoudersvergadering gevolgen hebben voor de dochtervennootschap. Zo kunnen besluiten van de moedervennootschap ten aanzien van andere dochtervennootschappen of met betrekking tot de bredere strategie (grote) gevolgen hebben voor de dochtervennootschap.2 Als beleidsfouten zich voordoen op het niveau van de moedervennootschap maar hun uitwerking hebben op de dochter, dan zullen de minderheidsaandeelhouders van de dochtervennootschap belang hebben bij een enquête op het niveau waar dat concernbeleid daadwerkelijk wordt gemaakt. Om ook op het niveau de moedervennootschap opening van zaken te krijgen en vast te stellen wie verantwoordelijk is voor het beleid dient het onderzoek zich naar de moedervennootschap uit te breiden.

Dat er daadwerkelijk behoefte kan bestaan aan een onderzoek bij de moedervennootschap blijkt uit een aantal beschikkingen waarin de OK een opwaartse concernenquête gelast op verzoek van vakbonden. In deze uitspraken zijn de leden van de vakbond alleen werkzaam bij de dochtervennootschap(pen), niet bij de moedervennootschap. Toch acht de OK de vakbond steeds mede enquêtebevoegd bij de moedervennootschap, omdat laatstgenoemde – kort gezegd – een overheersende mate van invloed heeft op het gewraakte beleid van de dochter(s).3 Zo vormt de PCM-beschikking bij uitstek een voorbeeld van een zaak waarin het beleid van de moedervennootschap juist ook buiten de aandeelhoudersvergadering aanleiding gaf tot het gelasten van de enquête.4

In de Smit Transformatoren-beschikking gelast de OK een opwaartse concernenquête op verzoek van de ondernemingsraad van de dochtervennootschap.5 De ondernemingsraad beschikt over de enquêtebevoegdheid bij de dochtervennootschap op grond van art. 2:346 sub c (oud) BW, thans art. 2:346 lid 1 sub e BW. De ondernemingsraad had niet tevens van de moedervennootschap (Inverberg) de bevoegdheid verkregen om bij haar een enquête te verzoeken. Die omstandigheid staat volgens de OK niet in de weg aan het toewijzen van een enquête naar boven. Zij oordeelt dat de enquêtebevoegdheid die de ondernemingsraad (en de voorzitter van de ondernemingsraad) heeft bij de dochtervennootschap (Smit) mede omvat hetgeen volgens geldend recht verzocht kan worden inzake de uitbreiding van een onderzoek naar andere rechtspersonen dan die waarmee een rechtstreekse relatie bestaat.6 Deze gedachte lijkt mij juist en geldt mijns inziens voor alle art. 2:346 lid 1 sub e BW-enquêtegerechtigden.7

De OK overweegt ten aanzien van het verzoek tot het gelasten van een opwaartse enquête dat een onderzoek bij de moedervennootschap “noodzakelijk” is, omdat de moedervennootschap en dochtervennootschap in economische en feitelijke zin nauw met elkaar verbonden zijn. De moedervennootschap vormt de aandeelhoudersvergadering van de dochtervennootschap en wordt gedomineerd door goeddeels dezelfde personen die, als indirecte aandeelhouders en als leden van de raad van commissarissen van de dochter, het gewraakte beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap in belangrijke mate bepalen. Het onderzoek bij de moedervennootschap blijft echter beperkt tot het beleid en de gang van zaken voor zover zij als aandeelhoudster het beleid van de dochtervennootschap bepaalt.8 Gelet op dit laatste begrijp ik de “noodzaak” tot het gelasten van een onderzoek bij de moedervennootschap niet goed. Een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij de dochtervennootschap omvat immers mede het functioneren van haar organen. Hieronder valt ook de aandeelhoudersvergadering van de dochter, die de moedervennootschap (Inverberg) vormt. Een enquête naar boven heeft in dit geval dus weinig toegevoegde waarde, ook voor het tegengaan van het mogelijke wanbeleid van de moedervennootschap. De OK kan zonodig voorzieningen treffen op het niveau van de aandeelhoudersvergadering van de dochtervennootschap.9 Wellicht dat de OK anticipeert op het treffen van voorzieningen bij de moeder, wat alleen mogelijk is indien zij ook enquête bij de moedervennootschap gelast.10 De OK acht voor treffen van onmiddellijke voorzieningen jegens de moedervennootschap Inverberg “thans” – op het moment van haar uitspraak – namelijk onvoldoende klemmende redenen aan te wijzen.11

Gelet op voornoemde jurisprudentie verwacht ik dat de OK bereid zal zijn een opwaartse concernenquête toe te wijzen op verzoek van een minderheidsaandeelhouder of -certificaathouder van de dochtervennootschap.12 Dit geldt temeer nu de Hoge Raad in de Landis-beschikking uitgebreid refereert aan de opvattingen van de SER over concernenquêtes door vakbonden13 en vervolgens oordeelt dat kapitaalverschaffers en werknemers wat betreft hun toegang tot het enquêterecht zo veel mogelijk gelijk behandeld dienen te worden.14 Opwaartse concernenquêtes op verzoek van vakbonden zijn reeds een feit en ik zie geen aanleiding om uit deze uitspraken af te leiden dat een dergelijke enquête is voorbehouden aan vakbonden. Dat de achtergrond van de enquêtebevoegdheid van vakbonden anders is dan die van kapitaalverschaffers doet daar niet aan af. Ook minderheidsaandeelhouders en -certificaathouders van een dochtervennootschap kunnen in een benarde positie verkeren als ‘hun dochter’ door mogelijk wanbeleid van de moedervennootschap in moeilijkheden komt. Die gedachte sluit aan bij de strekking van art. 2:346 BW dat minderheidsaandeelhouders beschermd moeten worden tegen een gebrek aan openheid, een onbevredigende gang van zaken en tegen de willekeur (machtsmisbruik) van de meerderheid.15

De maatstaf voor een opwaartse enquête moet mijns inziens in ieder geval even zwaar zijn als voor een opwaartse concernenquête op verzoek van vakbonden. In hoofdstuk 9 kom ik parallel aan de Landis-doctrine tot de conclusie dat voor een opwaartse concernenquête van vakbonden niet minder zware vereisten moeten gelden dan voor een neerwaartse concernenquête van aandeelhouders. Een rechtvaardiging voor dat verschil zie ik namelijk niet. Met andere woorden, voor een opwaartse concernenquête van vakbonden dient de omgekeerde maatstaf van Landis te gelden.16 Die omgekeerde maatstaf geldt derhalve ook voor een opwaartse concernenquête van aandeelhouders: moedervennootschap en dochtervennootschap moeten zodanig verweven zijn dat binnen de dochtervennootschap zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid ten opzichte van de moedervennootschap ontbreekt. Bepaalt de moedervennootschap het gewraakte beleid van haar dochtervennootschap volledig zodat een zelfstandig bepaald en gevoerd bestuursbeleid bij die dochtervennootschap ontbreekt, dan raakt het beleid en de gang van zaken van de moedervennootschap de belangen van de minderheidsaandeelhouders bij de dochtervennootschap evenzeer en op gelijke wijze als het beleid en de gang van zaken van de dochtervennootschap zelf. Het beleid van de moedervennootschap en dochtervennootschap is immers een en hetzelfde. In dat geval brengt de strekking van het enquêterecht mijns inziens mee dat een aandeelhouder in de dochtervennootschap (mede) bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de moedervennootschap. Het enquêterecht strekt ertoe de kapitaalverschaffer te beschermen met het bevorderen van de beginselen van behoorlijk ondernemerschap. Die bescherming van de kapitaalverschaffer, als strekking van het enquêterecht, komt hier tot uiting in aspecten als openheid, sanering, vaststelling van de verantwoordelijkheid voor het mogelijk blijkend wanbeleid en preventie bij de dochtervennootschap zelf en bij de moedervennootschap.17