7.2.4 Het spreekrecht ex art. 2:107a BW

De ondernemingsraad heeft een spreekrecht bij bestuursbesluiten inzake een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming waaraan de algemene vergadering haar goedkeuring dient te verlenen (art. 2:107a BW). Sub a van deze bepaling schaart hieronder de ‘overdracht van de onderneming of vrijwel de gehele onderneming aan een derde’. Deze grond vertoont verwantschap met art. 25 lid 1 (a) WOR. Het verschil is dat art. 2:107a (a) BW niet spreekt over de overdracht van de zeggenschap over de onderneming. Het fusiebesluit van de verkrijgende vennootschap valt daarom nimmer onder het toepassingsbereik van art. 2:107a BW. Dit geldt strikt genomen ook voor het fusiebesluit van de verdwijnende vennootschap. Bij een juridische fusie versmelten de deelnemende vennootschappen zodat juridisch geen overdracht van de onderneming plaatsvindt. Ik stelde reeds eerder dat aan het onderscheid tussen ondernemer (de vennootschap) en onderneming geen doorslaggevend belang toekomt (paragraaf 7.2.3.1). Ook bij een juridische fusie komt de onderneming van de verdwijnende vennootschap in handen van een andere rechtspersoon en is in die zin sprake van een overdracht in de zin van art. 2:107a (a) BW.

Hiermee is niet gezegd dat de ondernemingsraad van de bij de fusie optredende verdwijnende vennootschap een spreekrecht toekomt. Art. 2:107a lid 3 BW koppelt het spreekrecht aan belangrijke bestuursbesluiten waaraan de algemene vergadering haar goedkeuring dient te verlenen. Het gaat om onderwerpen terzake waarvan het bestuur het tot besluitvorming bevoegde orgaan is, maar die bij wijze van uitzondering aan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen. De feitelijke beslissingsbevoegdheid verschuift van het bestuur naar de algemene vergadering. Bij een juridische fusie is de algemene vergadering het tot besluitvorming bevoegde orgaan. Hoewel de Tiende Richtlijn bepaalt dat het fusievoorstel door de algemene vergadering moet worden goedgekeurd, moet deze passage zo worden begrepen dat de algemene vergadering het besluit tot fuseren neemt. Dit bepaalt ook de hoofdregel van art. 2:317 BW.1 Nu het spreekrecht is gekoppeld aan de bestuursbesluiten die krachtens art. 2:107a lid 1 BWaan de goedkeuring van de algemene vergadering zijn onderworpen, komt aan de ondernemingsraad van de verdwijnende vennootschap geen spreekrecht toe inzake een besluit tot grensoverschrijdend fuseren.

Het is onduidelijk waarom het spreekrecht niet geldt indien de wet de algemene vergadering direct – en niet via art. 2:107a BW – het tot besluitvorming bevoegde orgaan acht bij een besluit over een belangrijke verandering van de identiteit of het karakter van de vennootschap of onderneming. Ook bij een directe besluitvorming door de algemene vergadering komt het de verhouding in de vennootschap ten goede wanneer de algemene vergadering de opinie van de werknemers meeweegt in haar besluitvorming. Bovendien hanteert de literatuur geen strikt onderscheid tussen beslissings- en goedkeuringsbevoegdheden.2 Aan de andere kant kan men zich de vraag stellen wat de ondernemingsraad met een spreekrecht zou zijn opgeschoten. Het standpunt van de ondernemingsraad zal gelijk zijn aan het door hem gegeven advies krachtens art. 25 WOR dat op grond van art. 2:314 lid 4 BW bij het fusievoorstel is gevoegd. Dit geldt echter ook voor besluiten die wel aan het spreekrecht zijn onderworpen. Ook die besluiten vallen doorgaans onder het adviesrecht van art. 25 WOR.3 Het valt op dat de Minister van Justitie bij de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel niet ingaat op vragen naar de meerwaarde van het spreekrecht ten opzichte van het adviesrecht van art. 25 WOR. De meerwaarde is in mijn visie gelegen in de mogelijkheid het standpunt kenbaar te maken tijdens de algemene vergadering waarin over de fusie wordt besloten. De voorzitter van de ondernemingsraad kan mondeling uiteen zetten hoe vanuit werknemersperspectief tegen de fusie wordt aangekeken. Deze meerwaarde is evenwel gering indien wordt bedacht dat de meeste aandeelhouders hun stem reeds voorafgaand aan de algemene vergadering bepalen.