5.4.4.3 Uitzondering 2: ‘hoogste aantal-doctrine’

Art. 2:333k lid 2 (b) BW implementeert de uitzondering inzake ‘de hoogste aantaldoctrine’. Volgens de tekst van art. 2:333k lid 2 (b) BW treedt het alternatieve regime in werking indien bij één van de fuserende vennootschappen een medezeggenschapsregeling geldt en op de Nederlandse verkrijgende vennootschap1 de structuurregeling niet van toepassing is. Met andere woorden: is de Nederlandse verkrijgende vennootschap geen structuurvennootschap, dan treedt het alternatieve regime in werking indien één van de andere (buitenlandse) deelnemende vennootschappen een medezeggenschapsregeling kent.

Art. 2:333k lid 2 (b) BW sluit aan bij de toepasselijkheid van de structuurregeling. Ook de vennootschap die is onderworpen aan het gematigde regime voldoet hieraan.2 Dit geldt niet voor een nieuw opgerichte vennootschap of een verkrijgende vennootschap die eerst door de fusie de materiële voorwaarden van de structuurregeling vervult. Deze vennootschap is immers niet direct aan de structuurregeling onderworpen vanwege de inloopperiode van drie jaar. De deelnemende vennootschappen kunnen de structuurregeling uiteraard vrijwillig van toepassing te verklaren. Dit kan gunstig zijn om het ingewikkelde en langdurige traject van onderhandelen te ontlopen en/of de toepassing van een ander (meer ingewikkeld) grensoverschrijdend medezeggenschapssysteem te ontwijken. Hoewel men onderhandelingen ook voorkomt door direct te kiezen voor de referentievoorschriften, blijven de vennootschappen in dat geval veroordeeld tot toepassing van de complexe regeling inzake de referentievoorschriften met een eventueel niet gewenst medezeggenschapssysteem als resultaat.

De door de Nederlandse wetgever gekozen formulering van art. 2:333k lid 2 (b) BW is geen gelukkige. Voor dit standpunt bestaan enige argumenten.

Allereerst gaat de tekst ervan uit dat de Nederlandse structuurregeling het qua medezeggenschapsniveau altijd wint van elk ander medezeggenschapssysteem. De Minister van Justitie onderstreept deze gedachtengang in zijn reactie op Kamervragen. Hij stelt dat ‘in Nederland een medezeggenschapsregeling geldt waardoor bij de hierboven bedoelde kwantitatieve vergelijking van een verlies eigenlijk geen sprake kan zijn’.3 Deze redenering is in beginsel juist. De Minister houdt alleen geen rekening met de mogelijkheid op het wettelijke regime te variëren (art. 2:158/ 268 lid 12 BW). Hierdoor kan de verkrijgende vennootschap aan de structuurregeling zijn onderworpen, terwijl de medezeggenschapsrechten in de statuten op een lager niveau dat het wettelijke zijn vastgesteld. De PvdA-fractie in de Tweede Kamer heeft dit punt onder de aandacht van de Minister gebracht. Het valt op dat de Minister in zijn antwoord slechts ingaat op de mogelijkheid na de fusie op het medezeggenschapsregime te variëren.4 Onbesproken blijft de situatie dat hierop reeds voorafgaand aan de fusie is gevarieerd en een andere deelnemende vennootschap een hoger medezeggenschapsniveau kent.

Een tweede argument is dat de tekst geen rekening houdt met het per 1 juli 2010 in werking getreden spreekrecht. Nu de Nederlandse wetgever het algemene aanbevelingsrecht als Europese medezeggenschap beschouwt, is het vreemd dat met het spreekrecht geen rekening wordt gehouden. Ik betwijfel of de wetgever zich deze inconsequentie heeft gerealiseerd bij de totstandkoming van het spreekrecht. De wetsgeschiedenis geeft hier geen blijk van. Voor de structuur-NV die als verkrijgende vennootschap optreedt, heeft dit weinig consequenties nu de structuurregeling zich op basis van de tweede uitzondering reeds als hoogste aantal kwalificeert. Dit is anders wat betreft het medezeggenschapsniveau in een NV die geen structuurvennootschap is. In dat geval treedt het alternatieve regime in werking zodra de buitenlandse betrokken vennootschap enig stelsel van medezeggenschap kent, hoe minimaal dit ook moge zijn. Deze uitkomst wringt. Het spreekrecht geeft de ondernemingsraad een recht bezwaar te maken tegen de benoeming van alle bestuurders als ook commissarissen (voor zover aanwezig) in de vennootschap. Het medezeggenschapsstelsel van de buitenlandse vennootschap zal doorgaans van een kwantitatief lager niveau zijn. De huidige formulering dwingt vennootschappen tot toepassing van het alternatieve regime, terwijl dit in Europees opzicht niet nodig is. Saillant detail is dat het spreekrecht het qua niveau zelfs wint van de structuurregeling; een regeling die door de Nederlandse wetgever per definitie als hoogste aantal is gekwalificeerd (zie over het spreekrecht meer uitgebreid hoofdstuk 6.2.2).

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat art. 2:333k lid 2 (b) BW in strijd is met de Tiende Richtlijn. De notaris die toezicht uitoefent op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende fusie en in dat opzicht is belast met de uitvoering van een dienst van openbaar belang, is evenwel gehouden aan art. 16 lid 2 (a) de Tiende Richtlijn directe werking toe te kennen nu de bepaling voldoende duidelijk, nauwkeurig en onvoorwaardelijk is (vgl. paragraaf 5.3). Dit neemt niet weg dat het de duidelijkheid en de toepasbaarheid van de regeling ten goede komt als de Nederlandse wetgever de wettekst richtlijnconform maakt. Ik pleit ervoor in de tekst van art. 2:333k lid 2 (b) BW aansluiting te zoeken bij art. 16 lid 2 (a) Tiende Richtlijn. Vanwege de verschillende nationale medezeggenschapssystemen binnen de Europese Unie is het niet mogelijk – laat staan gewenst – één regeling per definitie als hoogste aantal te kwalificeren. Ook de Minister van Justitie geeft in de nadere memorie van toelichting aan de Eerste Kamer toe dat het eenvoudiger was geweest de tekst van de Tiende Richtlijn over te nemen.5 De nieuwe tekst van art. 2:333k lid 2 (b) BW zou in mijn visie als volgt kunnen luiden: