3.6.2 Hof van Justitie

Naar het oordeel van het Hof van Justitie ziet het begrip ‘incidenteel verrichte handeling’ in art. 12 lid 1 Btw-richtlijn op ‘bij gelegenheid verrichte activiteiten’.1 Een vergelijking met andere taalversies laat zien dat het Hof van Justitie hiermee een occasioneel verrichte activiteit bedoelt.2 Volgens de Dikke Van Dale moet hieronder worden verstaan dat het een activiteit is die nu en dan voorkomt of toevallig is.3 Ook het Hof van Justitie gaat van die betekenis uit, aangezien hij overweegt dat art. 12 lid 1 Btw-richtlijn betrekking heeft op ‘niet-duurzame handelingen’.4 Volgens het Hof van Justitie is art. 12 lid 1 Btw-richtlijn niet van toepassing op alle incidenteel verrichte activiteiten. Een incidentele vastgoedactiviteit kan alleen onder de reikwijdte van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn vallen indien zij wordt verricht door een niet-belastingplichtige.5

Daarnaast blijkt uit het arrest Słaby/Kuć dat art. 12 lid 1 Btw-richtlijn betrekking heeft op de incidentele levering van een bouwterrein voor zover deze handeling niet bestaat in de loutere uitoefening door de eigenaar van zijn eigendomsrecht.6 Uit het Słaby/Kuć-arrest valt voorts op te maken dat art. 12 lid 1 Btw-richtlijn betrekking heeft op een activiteit die, afgezien van het ontbreken van duurzaamheid, kwalificeert als een activiteit van een producent, handelaar of dienstverrichter.7 Dit betekent dat een incidentele vastgoedactiviteit alleen kan leiden tot belastingplicht indien zij door een niet-belastingplichtige wordt verricht én de activiteit van deze niet-belastingplichtige is gericht op het verkrijgen van een vergoeding (zie paragraaf 3.4.1.2.2.1), de activiteit wordt verricht met een bedrijfsmatig of commercieel oogmerk (zie paragraaf 3.4.1.2.2.3) en met deze activiteit wordt deelgenomen aan een markt (zie paragraaf 3.4.1.2.2.4). Met andere woorden: er moet sprake zijn van een incidentele economische activiteit. Is degene die een incidentele vastgoedactiviteit verricht reeds voor een andere activiteit een belastingplichtige, dan strekt die belastingplicht zich ook uit tot deze incidentele activiteit.8

Uit de richtlijnhistorie volgt niet dat lidstaten beoogd hebben de reikwijdte van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn te beperken tot incidentele economische activiteiten. Integendeel, met deze bepaling is beoogd lidstaten de bevoegdheid te geven om te voorkomen dat de btw-behandeling van met name de levering van een nieuw gebouw of een bouwterrein verschilt naar gelang de leverancier een belastingplichtige is of niet. Ook indien de niet-belastingplichtige met de verkoop louter zijn eigendomsrecht uitoefent. Dit blijkt ook uit de keuze voor het begrip ‘handeling’ in art. 12 lid 1 Btw-richtlijn in plaats het meeromvattende begrip ‘activiteit’ (zie paragraaf 3.4.1.2). Daarmee is niet gezegd dat de uitleg van het Hof van Justitie zonder enige grond is. Hoewel het Hof van Justitie daarnaar niet verwijst, kan de beperking van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn tot incidentele economische activiteiten gebaseerd worden op een grammaticale uitleg van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn. Hierin wordt namelijk gesproken van een incidenteel verrichte handeling ‘in verband met de in art. 9 lid 1, tweede alinea Btw-richtlijn bedoelde activiteiten’ (lees: de activiteiten van een producent, handelaar of dienstverrichter). Op grond van de concurrentieneutraliteit acht ik het ook wenselijk dat het Hof niet alle incidentele leveringen van vastgoed over één kam scheert, maar deze optionele verruiming van de belastingplicht beperkt tot een incidentele vastgoedactiviteit die soortgelijk is aan een (duurzame) vastgoedactiviteit van een producent, handelaar of dienstverrichter. De uitleg van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn door het Hof van Justitie doet voorts recht aan het uitgangspunt dat een uitzondering op de regel strikt moeten worden uitgelegd.

De uitleg van het Hof van Justitie betekent dat niet alleen gekeken wordt naar het object van de incidentele handeling – bijv. een nieuw gebouw of bouwterrein – maar ook naar de wijze waarop deze handeling wordt verricht (geen normaal vermogensbeheer). Hierdoor ontstaat er bij de levering van vastgoed door een niet-belastingplichtige een tweedeling: enerzijds de levering van vastgoed door een niet-belastingplichtige die actief stappen onderneemt door middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke een producent, handelaar of dienstverrichter inzet (de actieve niet-belastingplichtige) en anderzijds de levering van vastgoed door een niet-belastingplichtige die louter zijn eigendomsrecht uitoefent (de passieve niet-belastingplichtige). In onderstaande figuur is weergegeven hoe de belastingplicht voor economische activiteiten op grond van art. 9 lid 1 Btw-richtlijn zich verhoudt tot de belastingplicht voor activiteiten op grond van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn. Deze figuur laat zien dat het Hof van Justitie de reikwijdte van art. 12 lid 1 Btw-richtlijn beperkt tot de derde ring, terwijl art. 12 lid 1 Btw-richtlijn volgens de richtlijnhistorie ook betrekking heeft op de vierde ring.