4.7 Samenvatting

In dit hoofdstuk stond de aansprakelijkheid van de hulpverlener voor schade ontstaan door het gebruik van medische hulpzaken naar Nederlands recht centraal.

Onder het OBW was de aansprakelijkheid voor het gebruik van ongeschikte hulpzaken niet in de wet geregeld en werd door de Hoge Raad een risicoaansprakelijkheid van de schuldenaar aangenomen. Vooruitlopend op het Ontwerp- Meijers werd in het Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest een meer genuanceerde aansprakelijkheidsregel geformuleerd door de Hoge Raad. In deze arresten kwam naar voren dat de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak niet ongelimiteerd is en er onder omstandigheden uitzonderingen op bestaan. Naar aanleiding hiervan is de aansprakelijkheid voor het gebruik van een ongeschikte hulpzaak in de huidige formulering in artikel 6:77 BW opgenomen.

Artikel 6:77 BW maakt deel uit van afdeling 6.1.9 BW over de gevolgen van niet- nakoming van een verbintenis en bepaalt dat een tekortkoming ontstaan door het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de schuldenaar wordt toegerekend, tenzij toerekening gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen of de overige omstandigheden van het geval onredelijk zou zijn. Deze redelijkheidsexceptie gaat door het leven als de tenzij-formule.

De toepassing van artikel 6:77 BW vereist dat er sprake is van een hulpzaak, dat deze gebruikt is bij de uitvoering van de verbintenis, dat deze ongeschikt is en dat toerekening aan de schuldenaar niet onredelijk is op grond van de tenzij- formule. Een hulpzaak is een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object dat de schuldenaar aanwendt voor het doel van de uitvoering van de verbintenis. Er dient sprake te zijn van gebruik bij de uitvoering van de overeenkomst; artikel 6:77 BW ziet niet op aan de schuldeiser afgeleverde zaken. Een hulpzaak is ongeschikt indien de zaak als middel niet geschikt is voor het doel van de uitvoering van de verbintenis. Een zaak kan ongeschikt zijn als de zaak een gebrek bevat, maar ook als de zaak anderszins niet geschikt is voor de uitvoering van deze verbintenis.

De schuldeiser die schade heeft geleden ten gevolge van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak door de schuldenaar en schadevergoeding vordert op grond van een tekortkoming in de nakoming heeft de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de tekortkoming, de schade en het causaal verband. Indien de tekortkoming vaststaat, dan geldt op grond van artikel 6:75 BW een aanname van toerekenbaarheid aan de schuldenaar. Op de schuldenaar rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de niet-toerekenbaarheid van de tekortkoming op grond van het ontbreken van schuld, de rechtshandeling, de verkeersopvatting en de wet. Dit betekent dat de schuldenaar die gebruik heeft gemaakt van een hulpzaak bij de uitvoering van de verbintenis dient te stellen (en bij betwisting bewijzen) dat de schade die is ontstaan door het gebruik van deze hulpzaak niet aan zijn schuld te wijten is en dat toerekening op grond van artikel 6:77 BW onredelijk is gelet op de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, de in het verkeer geldende opvattingen of de overige omstandigheden van het geval.

In het kader van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit, is de keuzevrijheid van de schuldenaar van belang.1 De rechtvaardiging van de hoofdregel van risicoaansprakelijkheid van artikel 6:77 BW hangt in sterke mate samen met de vrijheid van de schuldenaar om een zaak naar keuze te gebruiken bij de uitvoering van de op hem rustende verbintenis. Indien de gekozen zaak een risico bevat, dan dient dit voor rekening te komen van de persoon die dit risico in het leven heeft geroepen door deze zaak te kiezen (en dikwijls profijt heeft van die keuze). Indien de keuzevrijheid van de schuldenaar door de schuldeiser wordt gelimiteerd doordat de schuldeiser de zaak aan de schuldenaar heeft voorgeschreven, dan dient het risico van het gebruik van deze zaak voor rekening van de schuldeiser te komen en is toerekening aan de schuldenaar onredelijk.

In de jurisprudentie is in het kader van de inhoud en strekking van de rechtshandeling waaruit de verbintenis voortspruit bovendien waarde gehecht aan het verschil tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen.2 Toerekening van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de schuldenaar zou onredelijk zijn als op de hulpverlener een inspanningsverbintenis rust. Dit impliceert dat de hoofdregel van artikel 6:77 BW slechts geldt voor resultaatsverbintenissen. Enkele auteurs onderschrijven deze opvatting. Echter, het merendeel van de auteurs betwijfelt de relevantie van dit onderscheid bij de toepassing van artikel 6:77 BW. Het onderscheid tussen inspannings- en resultaatsverbinte- nissen is enkel relevant bij het vaststellen van de tekortkoming. Om te kunnen beoordelen of de schuldenaar tekort is geschoten in de nakoming van de op hem rustende verbintenis, kan het nuttig zijn om vast te stellen of de schuldenaar een inspanning diende te leveren of in stond voor een bepaald resultaat. Indien de tekortkoming eenmaal is vastgesteld, wordt toegekomen aan de toerekening. Bij de toerekening wordt geen onderscheid gemaakt tussen de tekortkoming die voortvloeit uit de schending van een inspanningsverbintenis en de tekortkoming die voortvloeit uit de schending van een resultaatsverbintenis. Uit de toelichting bij artikel 6:77 BW blijkt evenmin dat het de bedoeling is geweest om inspanningsverbintenissen van het toepassingsbereik van dit artikel uit te sluiten.

In het kader van de in het verkeer geldende opvattingen zijn de wet, rechtspraak en literatuur relevant, alsmede de discrepantie tussen de beloning van de schuldenaar en de omvang van de mogelijke schade, het verzekeringsgebruik van partijen en de verhaalsmogelijkheden op derden.

In het kader van de wet is de vraag opgeworpen of de aansprakelijkheid van de schuldenaar gekanaliseerd dient te worden naar de producent. Daarbij kan betekenis toegekend worden aan de omstandigheid dat ook de aansprakelijkheid voor zaken van resp. de bezitter en leverancier wordt gekanaliseerd naar de producent van de zaak. Eveneens kan echter betekenis toegekend worden aan de omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de aannemer van werk voor gebruikte zaken niet wordt gekanaliseerd naar de producent van de zaak. Bij de vraag of een kanalisatie in het kader van artikel 6:77 BW dient te gelden,3 is relevant dat de verbintenis van de schuldenaar die een hulpzaak gebruikt dikwijls strekt tot het verlenen van een dienst of het verrichten van werk en daarmee sterke gelijkenissen vertoont met de verbintenis van de aannemer van werk. De verbintenis van de schuldenaar die een hulpzaak gebruikt, vertoont in mindere mate overeenkomsten met de verbintenis van de leverancier – die slechts als een doorgeefluik fungeert – en de positie van de bezitter. Dit zou tegen een kanalisatie in het kader van artikel 6:77 BW kunnen pleiten.

In het kader van de wet kan bovendien betekenis toegekend worden aan de omstandigheid dat de producent niet aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van de verwezenlijking van een ontwikkelingsrisico.4 In de literatuur is betoogd dat een schuldenaar op grond van artikel 6:77 BW evenmin aansprakelijk zou moeten zijn voor een dergelijk risico. Voor het aannemen van een ontwikkelingsrisicoverweer voor de schuldenaar in het kader van artikel 6:77 BW pleit de omstandigheid dat de aansprakelijkheid van de schuldenaar via een regresvordering alsnog zou kunnen leiden tot aansprakelijkheid van de producent. Indien de schuldenaar een dergelijke regresvordering niet kan instellen, zal zijn aansprakelijkheid groter zijn dan de aansprakelijkheid van de producent. De vraag is of hier een rechtvaardiging voor bestaat. Voor een ontkennend antwoord op deze vraag pleit de omstandigheid dat de verkoper en bezitter van een zaak evenmin aansprakelijk zijn voor een ontwikkelingsrisico. Daarentegen pleit de omstandigheid dat in het bouwrecht wordt aangenomen dat een ontwikkelingsrisico krachtens verkeersopvatting voor rekening komt van degene die de zaken kiest, hetgeen dikwijls de schuldenaar is, voor een bevestigend antwoord op deze vraag. Indien de schuldenaar een professionele partij is en de schuldeiser een consument, dan pleiten bovendien de spreidingsmogelijkheden van de schul-

denaar voor een bevestigend antwoord op deze vraag. Het ontwikkelingsrisico betreft een maatschappelijk risico en wordt bij aansprakelijkheid van de schuldenaar middels spreiding van de kosten in de prijs van de dienst of het werk door een groter deel van de maatschappij gedragen dan wanneer de toevallige gelaedeerde deze kosten geheel zelf dient te dragen. Een rechtvaardiging voor het neerleggen van het ontwikkelingsrisico bij de schuldenaar zou tot slot kunnen liggen in de omstandigheid dat er een leemte in de rechtsbescherming van de consument ontstaat als de schade voor zijn rekening komt doordat zowel zijn wederpartij als de producent niet schadeplichtig zijn.

In het kader van de rechtspraak en literatuur is van belang om te constateren dat in de rechtspraak de toerekening van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan de schuldenaar overwegend onredelijk wordt geacht,5 terwijl dit in de literatuur overwegend redelijk wordt geacht.6 De jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid voor het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak staat daarmee lijnrecht tegenover de jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid voor het gebruik van een niet-medische hulpzaak.7 Buiten de medische context wordt toerekening aan de schuldenaar zelden onredelijk geacht. Dit terwijl het buiten de medische context dikwijls om economische schade gaat en in de medische context om letselschade.

Het belang van de discrepantie tussen de beloning van de schuldenaar en de mogelijke omvang van de schade volgt uit het Vliegtuigvleugel-arrest. Als de beloning laag is tegenover een hoog schaderisico, kan toerekening aan de schuldenaar onredelijk zijn. Ook de vraag welke partij het meest aangewezen is om zich tegen het risico te verzekeren, is relevant bij de beoordeling van de redelijkheid van toerekening. Indien de schuldenaar onderdeel uitmaakt van bedrijfs- of beroepsgroep die zich tegen dergelijke schade pleegt te verzekeren, kan dit een aanwijzing zijn dat het risico bij hem hoort te liggen. De relevantie van de vraag of de schuldenaar ook daadwerkelijk een verzekering heeft afgesloten, is in deze categorie van de tenzij-formule minder relevant omdat uit een individuele verzekering niet de verkeersopvatting kan worden afgeleid dat het risico voor zijn rekening behoort te komen.

Bij de overige omstandigheden van het geval valt te denken aan de aard van de ongeschiktheid en de aanwezigheid van een keurmerk. De aard van de ongeschiktheid ziet op de vraag of de zaak in het algemeen of incidenteel ongeschikt is. In de jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid voor een ongeschikte medische hulpzaak is naar voren gekomen dat de incidentele ongeschiktheid van een in het algemeen geschikte zaak een beroep op de tenzij-formule rechtvaardigt. In de jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid voor een ongeschikte niet-medische hulpzaak wordt dit standpunt afgewezen en ook in de literatuur wordt de opvatting verdedigd dat het toepassingsbereik van de hoofdregel van artikel 6:77 BW zich uitstrekt tot zowel algemeen als incidenteel ongeschikte hulpzaken. In het verlengde hiervan is in de jurisprudentie inzake medische en niet-medische hulpmiddelen op verschillende manieren omgegaan met de aanwezigheid van een keurmerk. Indien aangenomen wordt dat ook incidentele ongeschiktheid onder het toepassingsbereik van artikel 6:77 BW valt, dan zal de aanwezigheid van een keurmerk doorgaans niet relevant zijn aangezien dit hooguit iets zal kunnen zeggen over de algemene deugdelijkheid van de productserie en onverlet laat dat een individuele zaak incidenteel kan falen. Bovendien zal de aanwezigheid van een keurmerk iets zeggen over de vraag of de schuldenaar verwijtbaar heeft gehandeld bij de keuze voor deze zaak, hetgeen niet relevant is in het kader van artikel 6:77 BW aangezien dit artikel geen schuldaansprakelijkheid behelst.

Uit de jurisprudentie inzake de aansprakelijkheid voor een ongeschikte niet- medische hulpzaak blijkt dat een beroep op de tenzij-formule niet snel succesvol is. Slechts een beperking van de keuzevrijheid van de schuldenaar door de schuldeiser lijkt sinds het Vliegtuigvleugel-arrest het oordeel te kunnen rechtvaardigen dat toerekening van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak aan de schuldenaar onredelijk is. De tenzij-formule functioneert buiten de medische context als een redelijkheidsexceptie en vervult een rol die anders, wanneer deze formule niet aan het artikel was toegevoegd, door de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zou zijn vervuld.

In de medische context is de toepassing van de hoofdregel van artikel 6:77 BW daarentegen minder vanzelfsprekend en is een beroep op de tenzij-formule vaker succesvol. Het gaat dan om de situatie dat een patiënt schade heeft geleden door het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak door de hulpverlener. De toepassing van artikel 6:77 BW op deze situatie is met veel onduidelijkheid omgeven.

Een hulpverlener en een patiënt staan doorgaans in een contractuele relatie tot elkaar. Deze contractuele relatie wordt gekwalificeerd als een geneeskundige behandelingsovereenkomst. Dit is een bijzondere overeenkomst van opdracht die als zodanig is opgenomen in afdeling 7.7.5 BW. Uit deze afdeling vloeien een aantal verplichtingen voor de patiënt en een aantal verplichtingen voor de hulpverlener voort. De belangrijkste verplichting voor de hulpverlener is neergelegd in artikel 7:453 BW. Dit artikel gebiedt de hulpverlener tot het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener, waarbij hij dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard. De verplichting tot het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener houdt in dat de hulpverlener de zorg in acht moet nemen die mag worden verwacht van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsbeoefenaar. De professionele standaard is een invulling van het goed hulpverlenerschap.

De verplichtingen die voor de hulpverlener uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst voortvloeien, kunnen zowel inspannings- als resultaatsverplichtingen zijn. Bij het gebruik van een medische hulpzaak zullen op de hulpverlener verplichtingen rusten ten aanzien van onder meer de keuze voor de hulpzaak, de bediening van de hulpzaak, de bestudering van de veiligheidsinstructies, de reiniging en desinfectie van de hulpzaak en de plaatsing van de hulpzaak. Indien de verplichting van de hulpverlener in een concreet geval door middel van uitleg als een inspanningsverplichting gekwalificeerd wordt, dan zal bij de beoordeling van de tekortkoming zijn zorgplicht van artikel 7:453 BW centraal staan. Indien de verplichting van de hulpverlener in een concreet geval door middel van uitleg als een resultaatsverplichting wordt gekwalificeerd, dan kan bij de beoordeling van de tekortkoming worden volstaan met de vaststelling dat het resultaat is uitgebleven. Indien de tekortkoming is vastgesteld, komt de toerekenbaarheid aan bod. Een tekortkoming in de nakoming door het gebruik van een medische hulpzaak kan krachtens artikel 6:75 BW op grond van schuld, rechtshandeling, verkeersopvatting of de wet (ex artikel 6:77 BW) aan de hulpverlener worden toegerekend.

Over de toepassing van de wettelijke toerekeningsgrond van artikel 6:77 BW bestaat in de medische context onduidelijkheid ten gevolge van de MvA uit de jaren ‘70. In de MvA bij artikel 6:77 BW komt naar voren dat toerekening van het gebruik van een ongeschikte medische hulpzaak aan een hulpverlener mogelijk zou kunnen worden afgewezen op grond van de tenzij-formule, omdat het meer voor de hand zou liggen voor de patiënt om de schade op de producent van de zaak te verhalen. Deze opmerking van de minister is zowel destijds, als recent sterk bekritiseerd in de literatuur. Hulpverleners zouden niet zonder meer in een positie verkeren die afwijkt van die van andere schuldenaren en evenals bij andere schuldenaren zou toerekening van het gebruik van een ongeschikte hulpzaak niet als regel onredelijk zijn. Volgens meerdere auteurs pleit hiervoor het verzekeringsgedrag van de hulpverlener, de mogelijkheid tot verhaal van de schade door de hulpverlener op de producent, de resultaatsverbintenis die op de hulpverlener rust ten aanzien van de geschiktheid van de zaken die hij gebruikt, de omstandigheid dat de hulpverlener de te gebruiken zaken kiest en de patiënt daarop doorgaans geen invloed heeft, de deskundigheid van de hulpverlener in verhouding tot de deskundigheid van de patiënt, de omstandigheid dat de hulpverlener profijt heeft van het gebruik van de hulpzaken doordat hij meer diensten kan verlenen, en de vereenvoudiging van verhaal voor de patiënt die niet weet of de schade veroorzaakt is door handelen van de hulpverlener of gebrekkigheid van de zaak. Toerekening aan de hulpverlener zou volgens meerdere auteurs slechts onredelijk zijn als zijn keuzevrijheid is beperkt door de patiënt of als de schade het gevolg is van een ontwikkelingsrisico. De auteurs die ervoor pleiten dat toerekening aan de hulpverlener in de regel onredelijk is, voeren hiertoe overwegend de opmerking van de minister in de MvA en de aard van de centrale verbintenis van de hulpverlener aan. Zij bepleiten dat de centrale verbintenis van de hulpverlener als inspanningsverbintenis gekwalificeerd moet worden (en dat die kwalificatie zich ook uitstrekt tot het gebruik van zaken) en een risicoaansprakelijkheid niet past als de hulpverlener deze inspanning heeft geleverd door aan zijn zorgplicht te voldoen.

In de jurisprudentie komt een minder eenduidig beeld naar voren en wordt er duidelijk geworsteld met de wijze waarop artikel 6:77 BW in de medische context moet worden toegepast. Er is een versnipperd beeld ontstaan met uitspraken waarin toerekening redelijk wordt geacht en uitspraken waarin toerekening onredelijk wordt geacht. Omstandigheden die in de ene uitspraak toerekening aan de hulpverlener rechtvaardigen, leiden in een andere uitspraak tot het oordeel dat toerekening onredelijk is. De meest gebruikte argumenten voor het afwijzen van aansprakelijkheid van de hulpverlener in het kader van artikel 6:77 BW zijn: het ontbreken van verwijtbaar handelen van de hulpverlener, (in het verlengde daarvan) de aanwezigheid van een keurmerk en tot slot de mogelijkheid voor de patiënt om de schade op de producent te verhalen. De meest gebruikte argumenten voor het aannemen van aansprakelijkheid van de hulpverlener in het kader van artikel 6:77 BW zijn: de omstandigheid dat de hulpverlener de zaak heeft gekozen en de patiënt daarop geen invloed heeft gehad, de hulpverlener beter in staat moet worden geacht de zaak te onderzoeken en bij een regresvordering op de producent te onderbouwen dat het om een gebrekkig product gaat en de hulpverlener zich tegen aansprakelijkheid kan verzekeren. Daarnaast zou het niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest om aansprakelijkheid in alle gevallen uit te sluiten en heeft de rechter de ruimte om rekening te houden met gewijzigde maatschappelijke opvattingen ten aanzien van de toepassing van artikel 6:77 BW in de medische context.

De toepassing van artikel 6:77 BW in de uitspraken waarin aansprakelijkheid van de hulpverlener wordt aangenomen, is overeenkomstig de toepassing van artikel 6:77 BW buiten de medische context. In de uitspraken waarin toerekening aan de hulpverlener onredelijk wordt geacht, wordt artikel 6:77 BW – anders dan buiten de medische context – meer als een schuldaansprakelijkheid dan als een risicoaansprakelijkheid met billijkheidscorrectie toegepast. De vraag of voor de hulpverlener een dergelijk bijzonder regime dient te gelden binnen artikel 6:77 BW zal in de conclusie in hoofdstuk 10 worden beantwoord.