1.1.2 Aandachtspunten voor de moedermaatschappij en crediteuren met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid

Als een moedermaatschappij zich door middel van een 403-verklaring aansprakelijk stelt, is het aan te raden dat zij en de crediteuren – van de 403-maatschappij – met een vordering op grond van deze verklaring, de aansprakelijkheid regelmatig evalueren. Zonder uitputtend te zijn, ga ik hieronder eerst in op drie aandachtspunten voor de moedermaatschappij met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid en het risico dat dit met zich brengt voor de groep als geheel. Daarna wijs ik erop dat het voor de crediteuren van de 403-maatschappij van belang is dat zij zich ervan bewust zijn dat de 403-aansprakelijkheid geen ‘reguliere’ aansprakelijkheid is, maar een onderdeel van de compensatie die zij krijgen omdat zij de jaarrekening van de 403-maatschappij niet kunnen inzien.

Een eerste aandachtspunt voor de moedermaatschappij is dat door de aansprakelijkheid op grond van een 403-verklaring de compartimentering van risico’s en aansprakelijkheden binnen de groep grotendeels tenietgaat. Ik heb eerder opgemerkt dat een voordeel van een groepsstructuur is dat als een van de groepsmaatschappijen failleert, dit niet automatisch leidt tot het faillissement van de overige groepsmaatschappijen.1 Indien echter een 403-maatschappij failleert, zullen de crediteuren die onbetaald zijn gebleven zich op grond van de 403-verklaring verhalen op de moedermaatschappij. Het is mogelijk dat het faillissement van een 403-maatschappij leidt tot financiële problemen bij of zelfs het faillissement van de moedermaatschappij. Dit kan weer leiden tot financiële problemen en faillissementen bij andere groepsmaatschappijen.2 De vergelijking met een kaartenhuis waar een van de kaarten wegvalt, is snel gemaakt.

Een volgend aandachtspunt voor de moedermaatschappij met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid, is de mogelijke exponentiële groei van deze aansprakelijkheid. De moedermaatschappij is op grond van de 403-verklaring aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen van de 403-maatschappij. Als de 403-maatschappij zich op haar beurt aansprakelijk stelt voor de schulden van een derde – bijvoorbeeld omdat zij zich tot borg stelt –, is de moedermaatschappij ook voor deze schulden medeaansprakelijk. De aansprakelijkstelling van de 403-maatschappij is een rechtshandeling en dus vallen de schulden die daaruit voortvloeien onder de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring. Op die manier kan de omvang van de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij snel groter worden. Ook als de 403-maatschappij een overeenkomst met een lange looptijd aangaat – bijvoorbeeld de huur van een kantoorruimte voor tien jaar – kan dat in een keer veel aansprakelijkheid met zich brengen voor de moedermaatschappij. Alle schulden die in de toekomst uit deze overeenkomst voortvloeien, vallen onder de reikwijdte van de 403-aansprakelijkheid. Ook als de moedermaatschappij tussentijds de 403-verklaring intrekt.6

Een derde en laatste aandachtspunt voor de moedermaatschappij waar ik op wijs, is dat de 403-aansprakelijkheid een doorlopende aansprakelijkheid betreft. Als een moedermaatschappij een 403-verklaring heeft gedeponeerd, blijft zij aansprakelijk voor de schulden die uit (nieuwe) rechtshandelingen van de 403-maatschappij voortvloeien totdat zij deze verklaring intrekt.7 Uit de jurisprudentie zijn verschillende gevallen bekend waarbij een moedermaatschappij is vergeten de 403-verklaring in te trekken nadat de 403-maatschappij niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling van het groepsregime.8 De moedermaatschappij blijft dan aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit (nieuwe) rechtshandelingen van de 403-maatschappij. Zelfs als de 403-maatschappij al 21 jaar niet meer gebruikmaakt van de jaarrekeningvrijstelling.9 Slechts onder bijzondere omstandigheden is een beroep van een crediteur op een vergeten 403-verklaring onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ex art. 6:2 lid 2 BW.10

Naast bovengenoemde aandachtspunten voor een moedermaatschappij, wijs ik ook op een aandachtspunt voor de crediteuren met betrekking tot de 403-aansprakelijkheid. Voor hen is het van belang dat zij zich ervan bewust zijn dat de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij op grond van de 403-verklaring geen reguliere aansprakelijkheid is, maar dat dit samen met de mogelijkheid om de geconsolideerde jaarrekening van de moedermaatschappij in te zien, de compensatie vormt die zij ontvangen omdat ze de jaarrekening van de 403- maatschappij niet kunnen inzien. Kort gezegd wordt een crediteur gecompenseerd voor het feit dat hij een vordering heeft op een debiteur – de 403-maatschappij – van wie hij de jaarrekening niet kan inzien, met een aanvullende vordering op een andere debiteur – de moedermaatschappij – van wie hij de geconsolideerde jaarrekening wel kan inzien.11

Een crediteur dient zich er bijvoorbeeld van bewust te zijn dat de functie die de 403-aansprakelijkheid vervult bij de compensatie voor het niet kunnen inzien van de jaarrekening van de 403-maatschappij, meebrengt dat deze aansprakelijkheid een tijdelijk karakter heeft. De aansprakelijkheid is gerelateerd aan de jaarrekeningvrijstelling voor de 403-maatschappij. Zolang de 403-maatschappij gebruikmaakt van deze vrijstelling, is het van belang dat de crediteuren voor het gebrek aan inzicht worden gecompenseerd doordat zij op grond van de 403- verklaring een aanvullende vordering hebben op de moedermaatschappij van wie zij de geconsolideerde jaarrekening kunnen inzien. Maar als de 403-maatschappij geen gebruik meer maakt van de jaarrekeningvrijstelling hoeven nieuwe crediteuren niet te worden gecompenseerd. Ook voor de crediteuren die al een vordering op de moedermaatschappij hebben op grond van de 403-verklaring, geldt dat zij in dat geval de jaarrekening van de 403-maatschappij weer kunnen inzien. Onder bepaalde voorwaarden is het mogelijk dat zij hun verhaalsrecht op de moedermaatschappij verliezen.

In verband met bovengenoemde koppeling tussen de 403-aansprakelijkheid van de moedermaatschappij en de jaarrekeningvrijstelling voor de 403-maatschappij, kan de moedermaatschappij de 403-verklaring intrekken.12 Zij blijft dan aansprakelijk voor de schulden die voortvloeien uit de rechtshandelingen die de 403-maatschappij heeft verricht tot het moment dat de moedermaatschappij tegenover de crediteur een beroep kan doen op de intrekking.13 Deze overblijvende aansprakelijkheid kan de moedermaatschappij beëindigen als aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.14 Een van deze voorwaarden is dat de crediteuren verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en onder omstandigheden recht hebben op een vervangende waarborg.15 Een crediteur die er geen rekening mee houdt dat de 403-verklaring kan worden ingetrokken, of die vergeet om verzet in te stellen tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid, kan voor de onaangename verrassing komen te staan dat hij zich niet (meer) op de moedermaatschappij kan verhalen terwijl hij daar wel van uitging.