2.3.3 Gebrekkig product

Volgens artikel 1 van de Richtlijn is de producent aansprakelijk voor een gebrek in zijn product. Volgens artikel 2 wordt onder product een roerende zaak verstaan, ook nadat zij een bestanddeel van een andere roerende of onroerende zaak is gaan vormen, alsmede elektriciteit.1

Op grond van artikel 6 lid 1 van de Richtlijn is een product gebrekkig indien het niet de veiligheid biedt die men gerechtigd is te verwachten. Hoewel de Richtlijn geen onderscheid maakt tussen soorten gebreken, wordt doorgaans onderscheid gemaakt tussen gebrekkigheid door een fout in het productieproces (een fabricagefout), gebrekkigheid door een constructie-/ontwerpfout en gebrekkigheid door een instructiefout.2

Bij de vaststelling van de gebrekkigheid dienen volgens artikel 6 lid 1 alle omstandigheden in aanmerking genomen te worden, waarbij in het bijzonder moet worden gekeken naar: de presentatie van het product, het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product en het tijdstip waarop het product in het verkeer werd gebracht.

In de eerste plaats dient dus gekeken te worden naar de presentatie van het product. Daarbij gaat het om de informatie die bijvoorbeeld door de producent verstrekt is over het product door middel van reclame en informatie die is opgenomen in een handleiding of bijsluiter.3 Deze informatie beïnvloedt de veiligheid die men gerechtigd is te verwachten. Zo zal voor de vraag of een geneesmiddel gebrekkig is doordat dit geneesmiddel bijwerkingen heeft, relevant zijn of voor deze bijwerkingen gewaarschuwd is.4 Ten aanzien van de vraag of de producent voor alle bijwerkingen moet waarschuwen, oordeelde de Rechtbank Amsterdam dat er een waarschuwingsplicht van de producent bestaat wanneer het om een verborgen risico gaat.5 Voor gevaren die algemeen bekend zijn bij de gemiddelde gebruiker van het product hoeft de producent niet te waarschuwen, aldus de rechtbank.

In de tweede plaats moet acht geslagen worden op het redelijkerwijs te verwachten gebruik van het product. Hieruit vloeit voort dat bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de producent niet alleen de verwachtingen van het publiek (ten aanzien van de veiligheid), maar ook de verwachtingen van de producent (ten aanzien van het gedrag van het publiek) relevant zijn.6 De producent dient stil te staan bij de vraag op welke wijze de consument het product zal gebruiken en wat de risico’s zijn ten aanzien van onjuist gebruik.7 Hij moet rekening houden met de omstandigheid dat consumenten fouten maken bij het hanteren van het product en hierbij niet altijd de hoogste mate van veiligheid in acht nemen.8 Op het te verwachten (onjuiste/onveilige) gebruik dient de producent het design van het product aan te passen.9 Indien dit niet mogelijk is, dient hij de consument voor dit risico te waarschuwen.10

Tot slot dient gekeken te worden naar het tijdstip waarop het product in het verkeer is gebracht. De vraag wat de veiligheid is die men gerechtigd is te verwachten moet beantwoord worden aan de hand van de (veiligheids)maatstaven die golden ten tijde van het in het verkeer brengen van het product.11 Voor de vaststelling daarvan is relevant wanneer een product als in het verkeer gebracht moet worden beschouwd. Volgens het HvJ is een product in het verkeer gebracht ‘wanneer het het productieproces van de producent heeft verlaten en is opgenomen in een verkoopproces in een vorm waarin het aan het publiek wordt aangeboden voor gebruik of consumptie’.12 Het enkele feit dat op een later moment een beter product in het verkeer wordt gebracht, leidt volgens het tweede lid van artikel 6 niet tot het oordeel dat een product gebrekkig is.

Met het oog op de bescherming van de fysieke integriteit en de goederen van de consument, gaat het volgens de zesde overweging van de considerans van de Richtlijn bij de beantwoording van de vraag of een product een gebrek vertoont in het kader van artikel 6, niet om de ongeschiktheid van het product voor het gebruik, maar om het gebrek aan veiligheid die het grote publiek gerechtigd is te verwachten. Bij de beoordeling hiervan moet volgens het HvJ rekening worden gehouden met de bestemming, de kenmerken en de objectieve eigenschappen van het betrokken product, alsook met het specifieke karakter van de groep van gebruikers voor wie dit product is bestemd.13 Deze omstandigheden kunnen ertoe leiden dat het voor het aannemen van de gebrekkigheid van een product voldoende is om vast te stellen dat het product tot een serie producten behoort die een potentieel gebrek vertonen. Dit was het geval in een prejudiciële procedure over de aansprakelijkheid voor pacemakers en implanteerbare defibrillatoren.14 Een onderdeel van een bepaald type pacemakers bleek geleidelijk aan gebreken te kunnen gaan vertonen waardoor de batterij voortijdig leeg raakte met als gevolg dat de ‘telemetriefunctie en/of de hartstimulatiebehandeling’ zonder voorafgaande waarschuwing stopte. Ook van de implanteerbare defibrillatoren bleek een onderdeel gebreken te kunnen vertonen waardoor de behandeling door de defibrillatoren werd onderbroken en de apparaten een eventuele dodelijke verstoring van het hartritme niet zouden opmerken en niet de voor de patiënt levensreddende schok zouden geven. Nadat patiënten op basis van een advies van de producent deze apparaten preventief hadden laten verwijderen, poogden zij de schade op de producent te verhalen op grond van de (geïmplementeerde) Richtlijn productaansprakelijkheid. Niet vast was komen te staan dat de (individuele) pacemakers en defibrillatoren van deze patiënten het omschreven gebrek vertoonden. De vraag rees of voor gebrekkigheid moet worden vastgesteld dat het product van de betreffende patiënt het gebrek vertoont, of voldoende is dat wordt vastgesteld dat de producten vallen binnen een groep of serie van producten die een potentieel gebrek vertonen. Deze vraag stelde de Duitse rechter die in deze zaken diende te oordelen aan het HvJ.

In het kader van ‘de bestemming, de kenmerken en de objectieve eigenschappen van het betrokken product, alsook (…) het specifieke karakter van de groep van gebruikers voor wie dit product is bestemd’, overweegt het HvJ dat, gelet op de functie van deze producten en de bijzonder kwetsbare situatie van de patiënten die deze producten gebruiken, de veiligheidseisen die de patiënt van deze producten mag verwachten, bijzonder hoog zijn.15

Hieruit valt af te leiden dat, hoewel het krachtens de zesde overweging in de considerans van de Richtlijn dus in beginsel om de verwachtingen van het grote publiek gaat, bij producten die voor een specifieke groep gebruikers bestemd zijn, gekeken moet worden naar de verwachtingen van deze groep.16 Het betreft hier een normatieve toets; niet relevant is wat het publiek daadwerkelijk verwacht, maar wat het publiek mocht verwachten.17 Het is aan de rechter om te beslissen wat het publiek mocht verwachten.18

In de tweede plaats acht het HvJ relevant dat het potentiele gebrek aan veiligheid in de onderhavige zaak schuilt in het ‘ongebruikelijke potentieel’ van de producten tot het veroorzaken van schade aan de persoon.19 Ongebruikelijk, omdat patiënten van dergelijke medische hulpmiddelen bijzonder kwetsbaar zijn en een uitvalspercentage van bijna nul mogen verwachten aangezien hun leven hiermee samenhangt.20 Op grond van deze omstandigheden komt het HvJ tot een beantwoording van de vraag, inhoudende dat alle producten die vallen binnen een groep of serie producten met een potentieel gebrek als gebrekkig worden aangemerkt.21 Deze uitleg is volgens het HvJ in overeenstemming met de door de Richtlijn beoogde rechtvaardige verdeling van de risico’s die verbonden zijn aan de moderne technische productie. De gelaedeerde hoeft dus niet het gebrek van het betrokken product aan te tonen; het risico op een gebrek doordat het product tot een gebrekkige serie behoort, is voldoende.