Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.1:9.8.7.1 Akzo/ING

Toepassing en rechtskarakter van de groepsvrijstelling van artikel 2:403 BW (VDHI nr. 171) 2022/9.8.7.1

9.8.7.1 Akzo/ING

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In een kwestie tussen ING en Akzo is een principieel arrest gewezen door de Hoge Raad. In dit arrest heeft de Hoge Raad zeer uitdrukkelijk geoordeeld dat een 403-aanspraak geen vorm van borgtocht is.

In het geschil tussen Akzo en ING waren de feiten als volgt. WKC en Industriepark hadden met elkaar een overeenkomst gesloten op basis waarvan WKC verplicht was om energie te leveren aan Industriepark en Industriepark dient aan WKC de daarvoor afgesproken prijs te voldoen. Uit hoofde van de geleverde energie heeft WKC een vordering op Industriepark, de hoofdvordering. Akzo Nobel heeft zich middels een 403-verklaring hoofdelijk aansprakelijk verklaard voor de schulden van Industriepark, voor zover die schulden voortvloeien uit rechtshandelingen. Uit dien hoofde heeft WKC een 403-vordering op Akzo Nobel. WKC heeft een kredietovereenkomst gesloten met ING. ING heeft ter zekerheid een stil pandrecht bedongen op de vorderingen die WKC op Industriepark heeft uit hoofde van de tussen WKC en Industriepark gesloten overeenkomst tot het leveren van energie. Vereenvoudigd ziet de situatie er als volgt uit:

id-84e59442-ad80-405e-942a-6edc82fe5861

Figuur 24

Op een gegeven moment wordt besloten dat er een reorganisatie wordt doorgevoerd in de groep waartoe Akzo Nobel en Industriepark behoren. Door die reorganisatie wordt de groepsband tussen Akzo Nobel en Industriepark verbroken. Akzo Nobel trekt de 403-verklaring in door een intrekkingsverklaring te deponeren bij de Kamer van Koophandel (zie artikel 2:404 lid 1 BW). De intrekking van de 403-verklaring voorkomt dat Akzo Nobel aansprakelijk kan worden gesteld voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die na de intrekking worden verricht. De aansprakelijkheid van Akzo Nobel voor schulden die voortvloeien uit rechtshandelingen die zijn verricht voor de intrekking, blijft, ondanks de intrekking van de 403-verklaring, voortbestaan (zie artikel 2:404 lid 2 BW). Deze resterende aansprakelijkheid wordt ook wel de ‘overblijvende aansprakelijkheid’ genoemd. Akzo Nobel wenst zich te ontdoen van de overblijvende aansprakelijkheid. Daartoe deponeert Akzo Nobel een verklaring met daarin het voornemen tot beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid en doorloopt tevens de overige stappen die voor de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid zijn vereist (zie artikel 2:404 lid 3 BW).

ING raakt op de hoogte van het voornemen van Akzo Nobel om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. ING heeft een pandrecht op de hoofdvordering die WKC heeft op de dochter van Akzo Nobel. De 403-vordering is niet afzonderlijk of uitdrukkelijk aan ING verpand. ING stelt zich op het standpunt dat de 403-vordering een afhankelijk recht is en dat zij – onder omstandigheden – gerechtigd is om het recht om Akzo Nobel aan te spreken, uit te oefenen. Omdat ING meent dat zij gerechtigd is om onder omstandigheden een beroep te doen op de 403-verklaring, meent ING eveneens dat zij dient te worden aangemerkt als ‘schuldeiser’ in de zin van artikel 2:404 lid 5 BW. ING heeft op de voet van art. 2:404 lid 5 BW een verzoek bij de rechtbank ingediend. De rechtbank heeft haar in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard op de grond dat een pandhouder (zoals ING pretendeert te zijn van vorderingen van WKC op Industriepark) niet kan worden aangemerkt als de schuldeiser voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt als bedoeld in art. 2:404 lid 5. Hiertegen heeft ING gegriefd bij de Ondernemingskamer. De Ondernemingskamer overweegt het volgende:1

“Naar het oordeel van de Ondernemingskamer wordt aan de door de wet beoogde bescherming van de contractant van de dochtervennootschap voldoende recht gedaan indien de moedervennootschap ten gevolge van de “artikel 403-verklaring” jegens de contractant van de dochtervennootschap komt te verkeren in een positie als had zij zich ten behoeve van de dochter, ten aanzien van de in artikel 2:403 BW genoemde schulden, jegens de contractant tot borg gesteld. Aldus beschouwd is het recht dat de contractant jegens de moedervennootschap aan artikel 2:403 BW ontleent, een afhankelijk recht als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW, dat, indien daartoe gronden zijn, ook door de pandhouder van de vordering uitgeoefend kan worden.”

Uit deze overweging blijkt dat de Ondernemingskamer meent dat Akzo Nobel jegens WKC in een positie is komen te verkeren die gelijk is aan de positie van een borg. Daarnaast zijn de rechten die de hoofdschuldeiser aan een 403-verklaring ontleent door de Ondernemingskamer gekwalificeerd als afhankelijke rechten. Omdat een pandhouder bevoegd is om de afhankelijke rechten, die behoren bij de verpande vordering, in te roepen, kan de pandhouder de rechten uitoefenen die de hoofdschuldeiser aan een 403-verklaring ontleent.

Nu de Ondernemingskamer het standpunt heeft ingenomen dat ING als pandhouder gerechtigd is om Akzo Nobel aan te spreken op basis van de 403-verklaring, is de vraag of ING ook gerechtigd is om verzet aan te tekenen tegen de door Akzo Nobel aangekondigde beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Daartoe overweegt de Ondernemingskamer het volgende:

“Alvorens het verzet tegen de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid in te stellen heeft ING aan Industriepark en Akzo Nobel mededeling gedaan van het ten behoeve van haar gevestigde pandrecht. Hierdoor werd zij blijkens punt 6 van de pandakte bevoegd “de vordering te innen en in en buiten rechte nakoming van de vordering te eisen”. Voor zover zij niet reeds op grond hiervan voldoet aan de hoedanigheid van schuldeiser als bedoeld in artikel 2:404 lid 3 onder d BW, brengt een redelijke uitleg van artikel 2:404 BW, gelezen in samenhang met artikel 3:245 BW, in ieder geval met zich dat ING ter bescherming van de aan haar verpande toekomstige vorderingen verzet op de voet van artikel 2:404 lid 5 BW kan instellen. Hieraan kan de in artikel 3:245 BW vervatte eis dat de schuldeiser in het geding wordt opgeroepen niet afdoen omdat WKC ondubbelzinnig te kennen heeft gegeven haar rechten uit hoofde van artikel 2:404 BW niet te willen inroepen.”

Op basis van vorenstaande concludeert de Ondernemingskamer dat ING verzet-gerechtigd is. Het door ING gedane verzet wordt gegrond verklaard wanneer Akzo Nobel geen zekerheid zou stellen voor de nog openstaande vordering van ƒ 19.972.043,–. Akzo Nobel gaat in cassatie tegen de uitspraak van de Ondernemingskamer. De Hoge Raad is het niet eens met de Ondernemingskamer:2

“Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is te komen te verkeren ‘als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld’, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.”

De Hoge Raad maakt korte metten met de uitspraak van de Ondernemingskamer en oordeelt dat een 403-verklaring niet op één lijn kan worden gesteld met borgtocht. De Hoge Raad voert aan dat de 403-verklaring de term hoofdelijke aansprakelijkheid bevat en niet rept over borgtocht. Om die reden acht de Hoge Raad het onbegrijpelijk dat de zekerheid die door middel van een 403-verklaring wordt verstrekt, wordt uitgelegd als borgtocht:

“3.4.2 Art. 2:403 lid 1 bepaalt dat een tot een groep behorende rechtspersoon de jaarrekening niet behoeft in te richten overeenkomstig de voorschriften van titel 9 van boek 2 BW, mits is voldaan aan de in het eerste lid vermelde voorwaarden. Een van deze voorwaarden – als vermeld onder f van het artikellid – is dat een andere rechtspersoon of vennootschap, in wiens jaarrekening de gegevens zijn geconsolideerd (hierna aan te duiden als de moedermaatschappij), schriftelijk heeft verklaard zich hoofdelijk aansprakelijk te stellen voor de uit rechtshandelingen van de rechtspersoon (verder te noemen de dochtermaatschappij) voortvloeiende schulden. Wat deze verklaring – waarvan de betekenis moet worden begrepen tegen de hiervoor vermelde achtergrond dat zij dient als een van de voorwaarden voor het gebruik van een geconsolideerde jaarrekening – in een concreet geval inhoudt moet worden vastgesteld door uitleg daarvan. Daarbij zal in beginsel vooral moeten worden gelet op de aard van deze verklaring, zoals hierna in 3.4.3 aangeduid. De strekking van de verklaring zoals deze volgt uit de hiervoor vermelde context van de wet, kan ook een rol spelen bij deze uitleg. Door de strekking in rov. 4.9 voorop te stellen is de Ondernemingskamer echter uitgegaan van een onjuiste maatstaf.

3.4.3 De hier bedoelde verklaring die de moedermaatschappij heeft afgelegd, is een niet tot een bepaalde partij gerichte eenzijdige rechtshandeling op grond waarvan rechtstreeks aansprakelijkheid van de moedermaatschappij ontstaat. Anders dan de Ondernemingskamer heeft geoordeeld, kan de “contractant” jegens de moedermaatschappij geen recht ontlenen aan art. 2:403, doch uitsluitend aan de door deze gedeponeerde verklaring.

3.4.4 In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat de verklaring in het onderhavige geval slechts inhoudt dat Akzo Nobel zich hoofdelijk aansprakelijk heeft gesteld voor de uit rechtshandelingen van IndustriePark voortvloeiende schulden.

3.4.5 Nu een eenzijdige verklaring van hoofdelijke aansprakelijkheid niet een afhankelijk recht in het leven roept, getuigt het oordeel van de Ondernemingskamer dat het recht dat de contractant verkrijgt jegens de moedermaatschappij, een afhankelijk recht – als bedoeld in de artikelen 3:7 en 3:82 BW – is, van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4.6 Uit het voorafgaande volgt dat ook het oordeel van de Ondernemingskamer dat Akzo Nobel in een positie is komen te verkeren “als had zij zich ten behoeve van de dochter (...) jegens de contractant tot borg gesteld“, geen stand kan houden. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op een uitleg van de door Akzo Nobel afgelegde verklaring, is haar oordeel in het licht van de bewoordingen ervan die niets omtrent borgtocht inhouden, onbegrijpelijk. Voor zover de Ondernemingskamer dit oordeel heeft gebaseerd op de strekking van art. 2:403, berust haar oordeel op een onjuiste rechtsopvatting, nu hoofdelijke aansprakelijkheid, ook in het kader van deze bepaling, niet op één lijn gesteld kan worden met borgtocht.”

De onderbouwing die de Hoge Raad aan haar standpunt ten grondslag legt, is naar mijn idee in strijd met het principe dat gekozen bewoordingen niet bepalend zijn voor het antwoord op de vraag of sprake is van hoofdelijkheid of borgtocht maar de materiële kenmerken van een rechtsverhouding. Zonder nader in te gaan op de kenmerken van hoofdelijkheid en borgtocht en zonder een materiële analyse te maken van de rechtsverhouding, komt de Hoge raad op basis van een tekstuele uitleg van de 403-verklaring tot de conclusie dat hier sprake is van hoofdelijkheid.

De juistheid van dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende redenering kan in twijfel worden getrokken. Wanneer een zekerheid wordt verstrekt, dient op basis van de materiële kenmerken te worden beoordeeld of sprake is van borgtocht of niet. De door een partij gebruikte bewoordingen zijn daarvoor (juist) niet bepalend.

Gesteld zou kunnen worden dat bij een 403-verklaring geen sprake is van een overeenkomst, zodat geen ruimte is voor een andere uitleg dan een puur tekstuele. Bovendien vereist borgtocht het bestaan van een overeenkomst, zodat ook om die reden geen sprake kan zijn van borgtocht. Daar staat tegenover dat wanneer voor hoofdelijkheid wordt gekozen, moet worden aanvaard dat een 403-verklaring – zonder instemming van de schuldeiser – een vorderingsrecht in het vermogen van een derde partij creëert. Het eenzijdig toevoegen van een vorderingsrecht aan het vermogen van een derde partij, die daar niet mee in heeft gestemd, is in strijd met fundamentele rechtsbeginselen zoals de partijautonomie.

De reeds hiervoor verdedigde visie dat de 403-verklaring een verbintenis schept die een aanbod van de consoliderende rechtspersoon inhoudt en de schuldeiser het wilsrecht krijgt om dat te aanvaarden, acht ik verdedigbaar en ook zuiverder. Wanneer een schuldeiser van de consoliderende rechtspersoon dat aanbod aanvaardt, dan ontstaat een vorderingsrecht. Vervolgens is sprake van een overeenkomst. Daarmee staat niets de kwalificatie als borgtocht in de weg. Indien de acceptatie door de schuldeiser als een diffuse stap wordt gezien, zou wat dat betreft aangesloten kunnen worden bij het systeem dat we kennen van de rechtsfiguur schenking. Een schenking wordt als aanvaard beschouwd als deze niet wordt afgewezen.

De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat geen sprake kan zijn van borgtocht. Het betreffende arrest heeft veel pennen in beweging gebracht. Onder andere Maeijer3 en Bartman4 schreven een kritische noot bij het arrest. Schoordijk ageert mogelijk het felst op de overwegingen van de Hoge Raad.5 Daarnaast hebben diverse auteurs het arrest – vroeger of later – ter discussie gesteld. De meeste auteurs hebben kritiek op het feit dat het oordeel van de Hoge Raad ertoe leidt dat een 403-vordering een zelfstandig vorderingsrecht oplevert en dat de vordering geen subsidiair karakter heeft. Deze bezwaren zijn niet aan de orde wanneer wordt geconcludeerd dat sprake is van een zekerheid die kwalificeert als borgtocht.

Na het Akzo/ING-arrest heeft de Hoge Raad nog enkele keren de gelegenheid gehad om zich uit te laten over de kwalificatie van de 403-verklaring en de 403-vordering. De vraag kan worden gesteld of de Hoge Raad heeft volhard in het standpunt dat hij heeft ingenomen in de kwestie ING/Akzo en of hij de mogelijkheid heeft gezien nadere duidelijkheid te scheppen over het rechtskarakter van de 403-verklaring en de 403-vordering en de gevolgen daarvan.6

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.