2.4.1 Wanneer handelt de bestuurder in hoedanigheid en de perceptie van de derde

De overwegingen in Van de Riet/Hoffmann leken de dominantie van het ‘ernstig verwijt’ in de discussie over het normenkader voor de bestuurder te doorbreken. Die uitspraak gaf namelijk aanleiding te denken dat er ook situaties waren waarin de bestuurder niet ernstig verwijtbaar onrecht kwalijk kon worden genomen. En deze constatering kon een nieuwe impuls geven aan de wenselijke verlegging van de focus naar de (wettelijke dan wel zorgvuldigheids-) norm in de discussie over de bestuurdersaansprakelijkheid. Gelet op de latere rechtspraak van de Hoge Raad kan echter worden gesteld dat hij blijft vasthouden aan het ‘ernstig verwijt’ als aansprakelijkheidsmaatstaf. Als gezegd vind ik dit ongelukkig. Zowel de algemeen juridische als de processuele discussie zal zich hierdoor vermoedelijk toespitsen op de vraag of een bepaalde handeling wel of niet geacht kan worden in het kader van de bestuurlijke taakvervulling te zijn verricht. Het antwoord hierop is namelijk bepalend voor de toepasselijkheid van de ‘ernstig verwijt’- maatstaf. Dat antwoord is echter niet aan de hand van een eenduidige maatstaf vast te stellen.1 Zo rijst de vraag wat bepaalt dat een gedraging in het kader van de taakvervulling is verricht. Timmerman stelt dat ondernemingsbeslissingen en gedragingen die nodig zijn om hieraan uitvoering te geven binnen het kader van de taakvervulling vallen.2 Dat is mijns inziens juist – hoewel zich in dit verband bij de aansprakelijkheid van beroepsbeoefenaren reeds een frictie heeft voorgedaan –,3maar de probleemgevallen zullen zich juist buiten die context voordoen. Vindt het zonder vergunning (laten) lozen van afvalwater plaats in het kader van de bestuurlijke taakvervulling? En waarom zou het veroorzaken van een verkeersongeluk terwijl de bestuurder onderweg is naar een zakelijke afspraak niet binnen de bestuurlijke taakvervulling vallen als gevolg waarvan de ‘ernstig verwijt’-maatstaf dient te worden toegepast? Is voldoende dat de gedraging in de sfeer van de rechtspersoon heeft plaatsgevonden of is daarnaast vereist dat de bestuurder meende ten behoeve van de rechtspersoon te handelen? Indien reeds een gering verband met de (activiteiten van de) rechtspersoon voldoende is voor de activering van het ‘ernstig verwijt’, dan verliest die eis als criterium zijn onderscheidend vermogen en kan net zo goed gesteld worden dat voor elke persoon die bestuurder is en die aansprakelijk wordt gesteld de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ geldt.

Bovendien rijst de vraag welke betekenis toekomt aan de perceptie van de derde over de hoedanigheid waarin de bestuurder handelde of meende te handelen. Een derde die weet dat hij met de vennootschap contracteert, zal er niet altijd op mogen vertrouwen dat de bestuurder die de vennootschap vertegenwoordigt, zal instaan voor nakoming of volledig rekening zal houden met de belangen van de wederpartij.4 Maar welke maatstaf dient te worden toegepast indien de derde in de veronderstelling was dat de persoon met wie hij in contact stond niet in hoedanigheid handelde en de persoon in kwestie wel meende onder de bestuurderspet te handelen? Er is gesteld dat de perceptie van de derde relevant is.5 Daar valt wat voor te zeggen als in aanmerking wordt genomen dat het op de weg van de bestuurder ligt om de derde te informeren over de hoedanigheid waarin hij optreedt. De keerzijde daarvan is echter dat bij gedragingen van de bestuurder die niet in de contractuele sfeer (van de vennootschap) plaatsvinden en de derde niet bewust in een rechtsverhouding stapt met de vennootschap, niet meer valt te rechtvaardigen dat de bestuurder pas bij een ‘ernstig verwijt’ aansprakelijk is. De derde die schade lijdt raakt immers pas bij de manifestatie van de schade betrokken bij de bestuurder en de vennootschap en haar kan niet worden tegengeworpen dat zij wist dat de bestuurder als vertegenwoordiger van de vennootschap niet zou instaan voor haar belangen. Deze gevolgtrekking past echter niet in de rechtspraak van de Hoge Raad, waarin het handelen in het kader van de bestuurlijke taakvervulling (in contractuele en feitelijke zin) de maatstaf van het ‘ernstig verwijt’ activeert.