71.3 De kenbaarheid van ‘digitale besluiten’: soorten gegevens

De beoordeling door de rechter van de hiervoor beschreven digitale besluiten vergt – vanuit het oogpunt van rechtsbescherming – in de eerste plaats aandacht voor het onderwerp kenbaarheid en controleerbaarheid.1 Uit het empirisch onderzoek van Van Eck naar geautomatiseerde besluiten over financiële belangen volgt dat niet te onderzoeken – want niet kenbaar – is of de beslisregels (of de computercode) overeenkomen met de wet- en regelgeving waarop het besluit is gebaseerd. Zij concludeert dat de burger hierdoor het besluit niet gemotiveerd kan betwisten en de rechter het besluit niet kan toetsen.2

De beoordeling door de bestuursrechter van de beroepsgrond dat het besluit niet zorgvuldig is voorbereid of niet of onvoldoende draagkrachtig is onderbouwd omdat van verkeerde uitgangspunten is uitgegaan, vergt bij een digitaal besluit inzicht door de rechter in de in een digitaal systeem ingevoerde gegevens. Een belanghebbende zal bovendien voordat een dergelijke beroepsgrond aangevoerd kan worden, zelf inzicht in de in een digitaal systeem ingevoerde gegevens moeten hebben. Dat betekent dat de vraag naar de kenbaarheid van de gegevens aan de orde is bij de vraag welke gegevens beschikbaar moeten worden gesteld aan zowel de rechter als, in eerdere fasen van de besluitvorming, aan de belanghebbenden. Indien de rechtszoekende en later de rechter geen inzicht kan krijgen in gegevens die ten grondslag liggen aan een besluit omdat die gegevens onderdeel uitmaken van een digitaal systeem, kan geen sprake zijn van een fair trial. Juist wanneer sprake is van een digitaal systeem dat gebaseerd is op heel veel gegevens (big data) is als snel sprake van een achterstand van de belanghebbende ten opzichte van het bestuursorgaan.

Het is goed om bij de vraag hoe en op welke wijze gegevens die onderdeel uitmaken van een digitaal systeem kenbaar zouden moeten zijn, onderscheid te maken naar de soort gegevens die aan de orde kunnen zijn.

In de eerste plaats is daar het bouwwerk van het digitale systeem zelf. De bouwstenen van het systeem moeten conform het toetsingskader worden uitgevoerd. Met het digitale systeem moet het toetsingskader exact ‘vertaald’ zijn, zonder daar iets aan toe te voegen of weg te laten. In de tweede plaats betreft het de gegevens die betrekking hebben op het te nemen besluit zelf. Is bij de invoer van de juiste gegevens uitgegaan? Deze gegevens zullen deels uit andere digitale systemen worden overgeheveld en kunnen van grote omvang zijn. Zo zal voor de berekening van de geluidgevolgen van een nieuwe rondweg rond een stad voor vele locaties waar geluidgevoelige objecten aanwezig zijn, de coördinaten ingevoerd moeten worden. Als onderzocht moet worden wat de gevolgen door de toename van stikstofneerslag van die zelfde weg zijn voor een natura 2000-gebied, zal voor vele wegvlakken ingevoerd moeten worden welk verkeer daar verwacht kan worden in verschillende jaren. Soms is het eenvoudiger. In een digitaal systeem ten behoeve van een verdeling van functies binnen een bestemmingsplan, zullen de juiste vierkante meters gekoppeld aan de juiste functie ingevoerd moeten worden.

Wanneer sprake is van een digitaal systeem waarbij een bepaalde (gebruiks)ruimte wordt verdeeld, zoals in het omgevingsrecht aan de orde kan zijn, is bovendien niet alleen van belang dat kenbaar is op welke wijze en op basis van welke gegevens de beschikbare ruimte wordt verdeeld, maar ook hoe – op basis van welke aannames en keuzes – is bepaald welke ruimte te verdelen is. Hoe is de omvang van de beschikbare ruimte bepaald? Dit laatste was in het bijzonder aan de orde in de verwijzingsuitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van 17 mei 2017 over het PAS.3 De omvang van de ruimte voor stikstof-veroorzakende projecten was gebaseerd op aannames over ontwikkelingen die op de stikstofbelasting van invloed zijn (bijvoorbeeld inzake de autonome ontwikkelingen in het verkeer, de verbetering van technieken in stalsystemen voor vee, afname van te houden hoeveelheden melkvee enzovoort). Door appellanten waren over verschillende van deze aannames en keuzes beroepsgronden aangevoerd. Naar aanleiding daarvan heeft de Afdeling overwogen dat het risico bestaat dat de deels geautomatiseerde besluitvorming niet inzichtelijk en controleerbaar is vanwege een gebrek aan inzicht in de gemaakte keuzes en de gebruikte gegevens en aannames. Indien belanghebbenden rechtsmiddelen willen aanwenden tegen op het PAS gebaseerde besluiten kan daardoor een ongelijkwaardige procespositie van partijen ontstaan. Zij kunnen in geval van besluitvorming op basis van een programma dat vanuit hun perspectief is te beschouwen als een zogenoemde ‘black box’ immers niet controleren op basis waarvan tot een bepaald besluit wordt gekomen.4

Tenslotte kan, in gevallen waarin een digitaal systeem wordt ingezet voor de berekening van de beschikbare gebruiksruimte voor een nieuwe ontwikkeling, voor de beoordeling van een besluit ook van belang zijn welke gegevens zijn ingevoerd in het systeem op grond waarvan ten behoeve van andere besluiten al eerder ruimte is toegedeeld. De belanghebbende die een bedrijf op een bedrijventerrein wil beginnen, maar te horen krijgt dat op het terrein geen geluids- ruimte bestaat voor zijn bedrijf, zal niet alleen willen weten of voor zijn bedrijf wel de juiste gegevens zijn ingevoerd, maar ook of een bedrijf dat eerder wél toestemming kreeg, niet meer ruimte toebedeeld heeft gekregen dan de verdelingsregels toestaan.