Einde inhoudsopgave
De grenzen van het recht op nakoming (R&P nr. 167) 2008/2.5
2.5 `Civil law' en `common law', een onoplosbare tegenstelling?
mr. D. Haas, datum 02-12-2008
- Datum
02-12-2008
- Auteur
mr. D. Haas
- JCDI
JCDI:ADS377497:1
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Zie over `common law' en `equity' hiervoor par. 2.3.5.1.
Smits 2001, p. 240.
Zwalve 2000, p. 49.
Zie Baker 2002, p. 104-111.
Sticicney v Keeble [1915] AC 386, op p. 419 geciteerd in Zimmermann 1996, p. 781.
Oosterhuis 2006, p. 86.
Oosterhuis 2006, p. 87.
Daarbij uitgaand van de vooronderstelling dat, zoals in de Dworkinaanse filosofie, een Hercules — een alwetende, wijze rechter — tot een uitspraak zou komen die superieur is aan alle andere mogelijke uitspraken, zie Dworkin 1978, p. 105: 'I have invented, for this purpose, a lawyer of superhuman skill, learning, patience and acumen, whom I shall call Hercules.'
De discussie over de efficiëntie van een hoofdregel die nakoming dan wel schadevergoeding voorschrijft als primaire remedie is aangezwengeld door Kronman 1978, p. 351 e.v. (pro schadevergoeding); en Schwartz 1979, p. 271 e.v (voor een vrije keuze voor de schuldenaar voor nakoming of schadevergoeding). Volgens Eric Posner schieten de economische modellen vanwege hun mate van abstrahering van de werkelijkheid tekort. Zie Posner 2003, p. 834-839. Craswell 2000, p. 107-112 en 155, is van mening dat het van de omstandigheden van het geval afhangt welke remedie het meest efficiënt is. Zie ook par. 2.4 en par. 5.3.
Alhoewel het primaat van nakoming veelal wordt gegrond op het (ethisch-juridische) beginsel van pacta sunt servanda, zie bijv. Linzer 1981, p. 111 e.v., kan worden betoogd dat schadevergoeding als primaire remedie niet in mindere mate ethisch te rechtvaardigen is. Zie bijv. Laithier 2004, nr. 45, p. 67: `Prétendre que les diverses sanctions de l'inexécution du contrat sont plus ou moins (morales) n'a guère de sens'. Ook kritisch over het verband dat tussen het pacta sunt servanda adagium en het recht op nakoming wordt gelegd zijn Bellivier & Sefton-Green 2001, p. 91-112. Zie ook Veldman 2001, p. 737, die schrijft dat het feit dat een partij op schadevergoeding is aangewezen niet afdoet aan de bindende kracht van de overeenkomst. Ook auteurs die uitgaan van een ethische theorie die is gebaseerd op trouw aan het gegeven woord (`promisekeeping theories'), komen niet altijd uit op een recht op nakoming als primaire remedie. Zie bijv. Fried 1981, p. 17, noot 1 en Fried 2007a, p. 7, die op schadevergoeding als primaire remedie uitkomt. Smith 1997, p. 370-372 is van mening dat een recht op nakoming een schuldenaar kan aanzetten tot nakoming om de verkeerde reden, namelijk vanwege de dreiging van een executabele veroordeling tot nakoming. Onvrijwillige nakoming zou afbreuk doen aan het vertrouwenskarakter waarvan vrijwillige nakoming de uitdrukking vormt, en zou schuldeisers derhalve in onzekerheid brengen over de ware intenties van de nakomende schuldenaar. Murphy 2007, p. 10 is van mening dat de ethiek geen bepaalde remedie voorschrijft zoals het contractenrecht dat doet. Zie ook par. 6.3.4.3 en par. 5.3.3.4.
Herman 2003, p. 212-217.
Bijv. Lando & Beale 2000, p. 400: 'The basic differences between common law and civil law are of theoretical rather than practical importance.' Zo ook Catalano 1997, p. 1831-1832.
Co-opelatiye Insurance Society Ltd y Argyll Stores (Holdings) Ltd [1997] 3 All ER HL 297, op p. 301.
Lando 1999, nr. 17.
Bijv. voor Engels recht Burrows 2004, p. 456 e.v.; en Mak 2006, p. 80 en 102-105. Voorts bepleit Mak een verdergaande toenadering van de `common law' in de richting van het `civil law' model door uitbreiding van de `adequacy' criterium naar een `appropriate remedy' test, zie Mak 2006, p. 115-117. Voor Amerikaans recht, zie Farnsworth 2001, p. 339; en Farnsworth 2004, p. 743. Vgl. ook Laycock 1990, p. 687-771, die na bestudering van ruim 1400 cases betoogt dat het gebruik van de term 'adequate remedy at law' als selectiecriterium voor nakoming een vorm van verhullend argumenteren is, omdat zij geen reëel beeld geeft van de situatie in het geldende Amerikaanse recht waar de schuldeiser, aldus de auteur, in de regel wél een veroordeling tot nakoming kan verkrijgen. Fried 2007b, p. 54, meent dat thans niet duidelijk is welke remedie het aanvullende Amerikaanse contractenrecht als primaire remedie voorschrijft.
Voor Nederland bijv. Hartlief & Tjittes 2001, p. 1464; en Tjittes 2001, p. 161. Voor Duitsland Zweigert & Këtz 1998, p. 484: 'In Germany, (...) where the claim to performance is regarded as the primary legal remedy, it does not in practice have anything like the significance originally attached to it, since whenever the failure to receive the promised performance can be made good by the payment of money, commercial men prefer to claim damages rather than risk wasting time and money on a claim for performance whose execution may not pro-duce satisfactory results.' Over de mogelijkheden tot executie van een veroordeling tot nakoming in Frankrijk schrijven Zweigert en Këtz, p. 475: 'We may sum up by saying that French Law generally admits the issuance ofjudgements for performance in kind but enforces them in a very grudging marmer.' Voor Denemarken Lando & Rose 2004, p. 475 e.v. Voor de `civil law' staten Louisiana en Quebec, zie Fitzgerald 1997, p. 291 e.v.
Zie Treitel 1988, p. 71.
Zie bijv. Macgregor 2008, p. 82-91. Zie ook Beale e.a. 2002, p. 674-722 waar een aantal casus wordt besproken waarin een veroordeling tot nakoming in `civil law countries' wel en in `common law countries' niet wordt gegeven, zie ook Catalano 1997, p. 1832. Mak 2006, p. 120-150 meent dat er weliswaar veel punten van overeenstemming tussen de `common law' en de `civil law' bestaan, maar dat het principiële verschil in uitgangspunt tot verschillende uitkomsten kan leiden.
Vgl. Spector 2004, p. 528-532.
Bejesky 2003, p. 377 en 387.
Bejesky 2003, p. 377 en 389.
Vgl. Wilhemsson 2002, p. 546-552.
Smits stelt voor optionele Europese regelingen te maken met een functioneel karakter zodat partijen hiervoor kunnen kiezen in plaats van voor nationaal recht, zie Smits 2007a, p. 11-12; Smits 2006a, p. 87-95; en Smits 2007b, p. 1197-1200.
Al dan niet met een beperkt toepassingsbereik, zoals een Europees wetboek van (Consumenten)contractenrecht, vgl. Hesselink 2007, p. 853. Uit een recent onderzoek onder 175 bedrijven uit 8 lidstaten over de vraag of een verdere harmonisatie van Europees contractenrecht wenselijk is, blijkt 82% voor een optioneel wetboek van Europees contractenrecht te zijn, zie Vogenauer & Weatherill 2006, p. 105-139.
Hesselink verwacht dat een Europees wetboek van contractenrecht eerder in de geest van de `civil law' traditie zal zijn dan van de `common law', zie Hesselink 2004b, p. 687-688.
Tot eenzelfde conclusie komt Mak 2006, p. 120-150, zij het op andere gronden. Mak gaat uit van de vooronderstelling dat de beperking van het recht op nakoming in `civil law' landen op economische overwegingen berust en dat daarin een gemeenschappelijke noemer, en dus een basis voor harmonisatie, met het Engelse recht te vinden is. Naar mijn mening kan echter niet worden volgehouden dat de beperkingen van het recht op nakoming naar Nederlands en Duits recht (de `civil law' stelsels waarnaar Mak verwijst) enkel op economische gronden berusten. De beperkingen op het recht op nakoming worden eveneens — en vooral — ingegeven door rechtvaardigheidsoverwegingen. Als de ratio van de beperking van het recht op nakoming evenwel al in economische overwegingen zou worden gezocht, dan vormt dit punt van overeenkomst m.i. onvoldoende basis voor de harmonisatie naar het `civil law' model. De economische overwegingen die volgens Mak ten grondslag liggen aan de beperkingen van het recht op nakoming in het Nederlandse en Duitse recht, zoals de kosten van nakoming en de waarde van de prestatie (p. 123), zijn zo algemeen dat zij nauwelijks onderscheidend vermogen bezitten. Net zoals algemene rechtvaardigheidsoverwegingen hebben deze overwegingen een zeer algemeen karakter, zodat zij m.i. niet als basis voor harmonisatie kunnen dienen. Dat men in verschillende rechtsstelsels over het recht spreekt in termen van (economische) rechtvaardigheid is geen aanwijzing voor de eenvormigheid van dat recht
Kritisch over de harmonisering van het privaatrecht in Europa is Legrand die in de afschaffing van de verschillen tussen rechtsstelsels een verarming ziet, zie Legrand 2002, p. 68 e.v. Sussend over deze ontwikkeling is Hesselink 2001, p. 69-72.
Vgl. Hesselink 2001, p. 76.
Art. 46 par. 1 CISG, Art. 9:102par. 1 PECL, Art. 7.2.2 UP, art. BI.-3:302 DCFR. Zie echter art. 28 CISG dat aan rechters van lidstaten waarin nakoming niet de primaire remedie is de mogelijkheid biedt een andere remedie dan nakoming toe te wijzen.
Vgl. Shavell 2004, p. 617-618, die meent dat ethische noties die in het recht liggen opgesloten het eigen ethisch besef van burgers kan versterken: `[T]he law can enhance the effectiveness of our moral beliefs by changing our willingness to impose social sanctions on those who have violated notions of morality; this in turn will enhance deterrence of immoral behavior.'
Vgl. Fried 1981, p. 14-17. Op p. 16: 'An individual is morally bound to keep his promises because he has intentionally invoked a convention whose function is to give grounds — moral grounds — for another to expect the promised performance'. Atiyah gaat voor het Engelse recht uit van een `educational and persuasive function of the notion of duty to perform a contract', maar brengt dit niet in verband met het recht op nakoming, zie Atiyah 1986, p. 65-66. Zie ook bijv. Linzer 1981, p. 138-139. Kritisch over de rechtvaardigende kracht van op ethiek gebasseerde theorieën (zoals `promise keeping-theories') voor de inhoud van het contractenrecht zijn Kaplow & Shavell 2002, p. 155-223; en Barnett 1992a, p. 1025: 1...) a moral theory of promising, standing alone, would have courts enforcing purely moral commitments, which is tantamount to legislating virtue.'
Vgl. de insteek van de Study Group on Social Justice in European Private Law die van een Europees contractenrecht meer verwacht dan een technische aanpak gericht op marktwerking en als één van haar uitgangspunten neemt dat: `proposals for the construction of a European contract law are not merely (or even primarily) concerned with a technical problem of reducing obstacles to cross-border trade in the Internal Market; rather, they aim towards the political goal of the construction of a union of shared fundamental values concerning social and economic relations between citizens', zie Collins e.a. 2004, p. 657. Vgl. ook Raz 1982, p. 933: 'The law can and often does operate as an initiating system, as a means of creating and changing social arrangements. But it often acts in a supportive role, recognising and reinforcing existing norms, practices and institutions.'
Shiffrin 2007, p. 740-749.
Zoals in de Kantiaanse filosofie waar de gelding van (rechts)regels wordt gerechtvaardigd door de vrije zelfbeschikking van contractspartijen in plaats van door hun maatschappelijk nut, zie Weinrib 2003, p. 69-70.
Shiffrin 2007, p. 752.
Shiffrin is van mening dat nakoming niet per se de geldende remedie hoeft te zijn, omdat aan de morele burger uitgelegd kan worden dat op specifiek juridische gronden een recht op nakoming ontbreekt, zoals de problemen die bij de executie van nakoming kunnen rijzen. Ze ontkent echter niet dat nakoming vanuit de 'moral agent' bekeken de meest ethische remedie zou zijn, zie Shiffrin 2007, p. 733: `They (de argumenten tegen een recht op nakoming als primaire remedie, DB) do not question the general proposition that specific performance is the appropriate moral response to breach or anticipatory repudiation; rather they resist the idee that specific performance should be implemented through legal means because of distintictive features associated with law and legal mechanisms.' Zie ook par. 5.3.3.4.
Het recht op nakoming heeft in de rechtsvergelijkende literatuur veel aandacht gekregen, omdat het een van de meest kenmerkende verschillen vertoont tussen het continentale recht (`civil law') en het Anglo-Amerikaanse recht (`common law'). In de continentale rechtsstelsels is het recht op nakoming de primaire remedie, terwijl het in Engeland een remedie is die de rechter slechts bij uitzondering toekent, namelijk alleen als schadevergoeding de schuldeiser onvoldoende compenseert. Een tweede verschil is dat de schuldeiser in de `civil law' een recht op nakoming heeft, terwijl de toewijzing van een veroordeling tot nakoming in de `common law' een discretionaire bevoegdheid van de rechter betreft.1
Het verschil tussen beide rechtstradities kan grotendeels op grond van historische gronden worden verklaard. Het subsidiaire karakter van nakoming in Engeland is bijvoorbeeld grotendeels historisch verklaarbaar. De hiërarchie van deze contractenrechtelijke remedies vindt zijn oorsprong in de gescheiden ontwikkeling van de `common law' en de `equity law'. Vanaf de 1 le eeuw waren drie koninklijke gerechtshoven verwikkeld in een jurisdictiestrijd met verschillende feodale en lokale gerechten. Uit de uitspraken van de koninklijke gerechtshoven ontstond een geheel van rechtsregels dat thans `common law' wordt genoemd. De `common law' rechters vonden een veroordeling tot nakoming geen geschikte remedie voor een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Indien een partij een verbintenis niet nakwam, moest geld worden betaald aan de teleurgestelde wederpartij. Vanaf de 15e eeuw ontstond een tweede rechtsgang voor partijen: de `Court of Chancery'. Dit gerecht baseerde haar uitspraken op `equity', aanvankelijk het natuurrecht dat het starre `common law' corrigeerde en aanvulde omwille van de billijkheid.2 `Equity' ontwikkelde zich als een volwaardige rechtsbron. `Equity' bestaat uit een geheel van rechtsregels dat is opgesteld door de 'Lord Chancellor' en dat dezelfde graad van juridische precisie heeft weten te bereiken als `common law'. `Equity' is niet ontwikkeld om met de `common law' te concurreren, maar om de `common law' te ondersteunen of, te corrigeren.3 De 'Lord Chancellors' hebben verschillende remedies ontwikkeld voor die gevallen dat `common law' remedies niet tot een bevredigende uitkomst leidden.4 Zo introduceerde de `equity-rechter' een persoonlijk bevel tot nakoming. Deze `decree for specific performance' werd in de `equity' rechtspraak ingezet om de schuldenaar te doen handelen in overeenstemming met het natuurrecht en zijn geweten door hem te verplichten zijn belofte na te komen. De 'order for specific performance' werkt in personam, indien geen gehoor werd gegeven aan de veroordeling tot nakoming, kon (en kan) de schuldenaar worden gegijzeld voor 'con-tempt of court'. De `common law' remedie van `damages' richtte zich op de bezittingen van de schuldenaar waarop verhaal werd genomen. De Judicature Act van 1873-1875 maakte een eind aan de gescheiden rechtsontwikkeling van de `equity' en `common law' door een fusie van de verschillende gerechtelijke instanties. `Equity' bleef echter een systeem dat accessoir is aan de `common law' rechtspraak. Precies zoals de 'Lord Chancellor' alleen een veroordeling tot nakoming gaf in de gevallen dat de `common law' regels geen rechtvaardige uitkomst brachten, geeft de Engelse rechter nog steeds alleen een 'order for specific performance' in die gevallen waarin naar zijn mening de `common law remedy' van schadevergoeding geen redelijk alternatief biedt. De wortels van `specific performance' in de `equity' rechtspraak kunnen derhalve nog steeds worden herkend:5
Equity will only grant specific performance if, under all the circumstances it is just and equitable to do so.
Voor het continentale (Duitse) recht heeft Oosterhuis betoogd dat het primaat van nakoming is terug te voeren op de grote nadruk die sinds de Middeleeuwen in het inheemse en het canonieke recht werd gelegd op de verbindendheid van afspraken, zoals tot uitdrukking gebracht in het adagium pacta sunt servanda. Volgens Oosterhuis heeft de voorrang van nakoming in het `civil law' ook een economische oorzaak. Een recht op nakoming past goed in een agrarische samenleving.6Het recht op nakoming heeft volgens Oosterhuis zijn absolute karakter verloren met de industrialisatie in de 19e eeuw. Partijen wilden in de industrialiserende samenleving de toegezegde prestatie snel ontvangen en desnoods een dekkingstransactie verrichten en de schade op de verkoper verhalen. Oosterhuis ziet in de tweede helft van de 19e eeuw een toenemende aanvaarding van schadevergoeding en ontbinding als uitzondering op de hoofdregel van nakoming.7 Het recht op nakoming is echter altijd de, niet-absolute, hoofdregel gebleven.
De vraag dringt zich op welke regel 'the better law' is;8 de continentale hoofdregel met het primaat van nakoming, of de Engelse uitgangspositie met schadevergoeding als primaire remedie? Met het antwoord op die vraag kan ook een regel op het niveau van het Europees contractenrecht worden gemodelleerd naar, hetzij het continentale, hetzij het Engelse recht. Het antwoord op de vraag wat de `better law' is, heb ik helaas niet kunnen vinden.
Over de vraag welke remedie efficiënter is, schadevergoeding of nakoming, zijn de rechtseconomen het niet eens,9 terwijl ook de vraag welke regel rechtvaardiger is niet in zijn algemeenheid te beantwoorden is.10 De discussie tussen de aanhangers van de `civil law' rechtsstelsels en de `common law' rechtsstelsels over de plaats van het recht op nakoming in het remedie arsenaal wordt met een quasi-religieus fanatisme gevoerd. Beide opvattingen worden als leerstellige waarheden verdedigd.11
Het verschil tussen de juridische tradities wordt echter door veel auteurs gerelativeerd. De theoretische uitgangspunten zouden wel verschillen, maar de uitkomsten zullen volgens velen niet veel uiteenlopen.12 Zo overwoog Lord Hoffmann:13
Specific performance is traditionally regarded in English law as an exceptional remedy, as opposed to the common law damages to which a successful plaintiff is entitled as of right. (...) By contrast, in countries with legal systems based on civil law, such as France, Germany and Scotland, the plaintiff is prima facie entitled to specific performance. The cases in which he is confined to damages are regarded as exceptions. In practice, however, there is less difference between common law and civilian systems than these general statements might lead one to suppose. The principles on which the English judges exercise the discretion to grant specific performance are reasonably well settled and depend on a number of considerations, mostly of a practical nature, which are of very general application. I have made no investigation of civilian systems, but a priori I would expect that judges take much the same matters into account in deciding whether specific performance would be inappropriate in a particular case.
Lando, de architect van de Principles of European Contract Law, komt tot een gelijkluidende conclusie:14
On the Continent specific performance is not available when performance has become impossible or unlawful. In several civil- and common-law countries, specific performance will also be refused if it would be unreasonable to grant it, if, for instance, the cost of raising a ship which has sunk after it was sold would considerably exceed the value of the ship. Nor is performance available for contracts which consist in the provision of services or work of a personal character,(...) These exceptions show that the difference between civil and common law is ultimately far smaller than might appear at first sight. Furthermore, even in the civil-law countries an aggrieved party will generally pursue an action for specific performance only if he has a particular interest in performance which damages would not satisfy.
De relativering van de verschillen in de praktijk tussen de `common law' en de `civil law' op het punt van specific performance wordt volgens sommige auteurs veroorzaakt doordat de `common law' een ontwikkeling laat zien waarin de rechter de schuldenaar sneller tot nakoming veroordeelt.15 Andere auteurs zien echter juist een restrictiever toewijzingsbeleid bij de toewijzing van de vordering tot nakoming in `civil law' stelsels.16 Weer andere auteurs zien beide rechtsstelsels naar elkaar toe bewegen.17 Ten slotte zijn er auteurs van mening dat de verschillen tussen de `common law' en de `civil law' wél reëel zijn en dat onder beide stelsels ook daadwerkelijk andere uitkomsten worden bereikt.18
Het verschil tussen de `common law' en de `civil law' wordt mijns inziens vooral veroorzaakt door een cultureel verschil, namelijk door een wezenlijk ander perspectief op de functie van het contractenrecht. Het Anglo-Amerikaanse recht is vooral gericht op het faciliteren van een efficiënt ruilverkeer, terwijl het contractenrecht in de `civil law' een meer ethische lading heeft.19 Over de economische benadering van het contractenrecht in de `common law' schrijft Bejeski:20
In England and the United States, since the jurisprudential goal of contract law was to satisfy the will of the individual partjes and their right to create a binding legal obligation, the judiciary was not to employ contract law in a nimmer that punished breaching parties or instilled moral behavior into the private sector. (...) In the historical reactive states (Engeland en de Verenigde Staten, DB), the assumption was that expanding availability of coercive remedies (nakoming, DH) might result in a slippery slope whereby individual liberty interests could conceivably be compromised and that such a risk was unnecessary if substitutional relief (schadevergoeding, DH) could penvide certainty to the contractual bargaining process and sustain a functional market order. The nexus between economics and the common law was what Max Weber deemed a "rational legal system" composed of comprehensive and consistent rules detached from religion, politics and personal mores.
De ethisch getinte benadering van het contractenrecht in `civil law' stelsels typeert Bejeski als volgt:21
When a government undertakes a penetrating role in dispute resolution and instills moral norms by assuming the posture that contracts should not be breached, the private sector dispute resolution process is more clearly perceived as a public law function, so not only does breach violate an obligee's rights endowed by an obligor's contractual penmises, but there is a perceived spillover effect on society. This means that individual rights must be more scrupulously balanced against the intererts of the general welfare, which condones relatively more progressive government action in the private sector. This is the position of the semi-active states law', DB),(...) There was minimal concern for justifying specific performance rules with economic analysis before the codes were drafted. Since government was expected to act in the economy because of social reliance on such actions, economic efficiency arguments never sallied forth to challenge underlying morality principles of private sector contract performance (...).
De `common law' opvatting over wat contractenrecht is, en behoort te zijn, verschilt dus van de `civil law' opvatting.22 Het is dit culturele verschil die het (voor een cultuurrelativist) moeilijk maakt te bepalen hoe een ideale bepaling over het recht op nakoming — hoofdregel of uitzondering — dient te luiden.23 Zowel de `common law' opvatting als de `civil law' opvatting zijn plausibel, en beide benaderingen stammen uit eerbiedwaardige rechtstradities. Met de bestaande opvattingen over wat rechtvaardig en efficiënt is, kan geen sluitend antwoord worden geformuleerd op de vraag hoe de ideale regel over het recht op nakoming in een eventueel Europees BW24 moet luiden.
Ondanks dat ik geen dwingende argumenten ter onderbouwing of ondermijning van het primaat van nakoming heb kunnen vinden, wil ik pleiten voor een `civil law' benadering voor een regel over nakoming op Europees niveau.25 Dus, een recht op nakoming als primaire remedie.26
Deze keuze wordt niet gedragen door de overweging dat de `civil law'-regel rechtvaardiger of efficiënter is dan de `common law'-regel, maar door de simpele vaststelling dat het aantal rechtsstelsels in de Europese Unie waarin deze regel geldt groter is dan de `common law'-regel. Verreweg de meeste burgers van Europa zijn thans reeds aan deze regel onderworpen.27 Nu geen sprake is van disfunctioneren van de regel die het recht op nakoming als primaire remedie voorschrijft en er geen overtuigende argumenten zijn om de `common law'-regel als 'the better law' te bestempelen, heeft de meerderheidsregel wat mij betreft een streepje voor op de alternatieve regel 28 De keuze voor een recht op nakoming als hoofdregel wordt voorts ondersteund door verschillende internationale regelingen die eveneens uitgaan van een recht op nakoming als primaire remedie.29 Mijn persoonlijke voorkeur gaat bovendien uit naar een contractenrecht met ook ethische aspiraties.30 Een contractenrecht dat de morele regel reflecteert dat mensen erop kunnen worden aangesproken om zich alsnog aan hun afspraken te houden,31 spreekt mij meer aan dan een contractenrecht waarin deze gedragsnorm niet (zo duidelijk) wordt weerspiegeld.32 Shiffrin schrijft dat de interpersoonlijke moraliteit van het zich aan beloftes houden en de inhoud van het contractenrecht inhoudelijk verwant zijn. Hoewel het niet de aspiratie van het contractenrecht is mensen aan te zetten tot een ethisch zo hoogwaardig mogelijk leven, mag het recht ook niet indruisen tegen de morele waarden die de burgers huldigen. Een contractenrecht dat ingaat tegen de ethische waarden van de daaraan onderworpenen kan hun waardepatroon negatief beïnvloeden.33 Shiffrin concludeert echter dat niet het ethische karakter,34 maar vooral het maatschappelijk belang van het contracteren de inhoud van het contractenrecht dient te bepalen. Shiffrin schrijft:35
Contract (...) is not an effort to get people to act virtuously, to prompt people to keep their pro-mises for the right reasons, to ensure that private relationships go as well as possible, or to get people to make promises when morally appropriate to do so. It is not an effort to legalize as much as possible the interpersonal moral regime of promising, but rather to provide support for the political and public values associated with promising.
Een contractenrecht waarin de ethische waarde tot uitdrukking komt dat het nakomen van contracten maatschappelijk wenselijk is, stemt naar mijn idee overeen met het rechtsgevoel van veel burgers.36 Het belang dat ik toeken aan de explicitering van de ethische lading van het contractenrecht komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in par. 6.3.4.3 waar ik beschrijf welke plaats naar mijn mening dient toe te komen aan het pacta sunt servanda-beginsel in het Nederlandse recht. Een regel van Europees contractenrecht die nakoming als primaire remedie voorschrijft, zal het rechtsgevoel van de meeste burgers onderstrepen en stemt overeen met de maatschappelijk wenselijke notie dat beloftes moeten worden nageleefd. De uitgangspositie van art. 9: 102par. 1 PECL en art. 111.-3:302 DRFR, dat de schuldeiser in beginsel een recht op nakoming verleent, is mijns inziens dan ook een goed vertrekpunt voor een regel van het recht op nakoming van Europees contractenrecht.
Wellicht van groter belang dan de vraag hoe de hoofdregel over het recht op nakoming zou moeten luiden in een Europees BW, is wat de uitzonderingen op die regel moeten zijn. Het ontwerpen van een Europese regel voor het recht op nakoming is echter geen doel van dit onderzoek. De bepaling van de grenzen van het recht op nakoming naar Nederlands recht is dat wel. In de volgende hoofdstukken breng ik die grenzen in kaart en doe ik waar nodig aanbevelingen voor aanpassing van die grenzen.