6.6.1 Consensualisme versus vormvoorschriften

Categorie I-voorbehouden dienen, zoals hiervoor uiteengezet, juridisch te worden gekwalificeerd als vormvoorschriften in enge zin (zoals bijv. de afspraak dat een overeenkomst pas tot stand komt indien deze schriftelijk is vastgelegd, er een tweede akte bestaat, er bepaalde woorden of formules zijn gebruikt of een verklaring in een bepaalde vorm, al dan niet in aanwezigheid van derden, is afgelegd), als voorovereenkomsten of als een beperking op de vertegenwoordigingsbevoegdheid. Daarnaast werd onderscheiden in vormvoorschriften in ruime zin, maar deze laatste kwalificeren als categorie II-voorbehouden en zullen daar ter sprake komen. Bij vormvoorschriften in enge zin rijst de vraag of, en zo ja, in hoeverre, er een verplichting bestaat voor partijen om wilsovereenstemming die nog niet in de overeengekomen vorm is vastgelegd maar vooralsnog consensueel is tot stand gekomen, alsnog in de overeengekomen vorm overeen te komen. Indien bijv. tussen partijen een "subject to contract"-voorbehoud is overeengekomen en op enig moment mondeling wilsovereenstemming wordt bereikt, kunnen partijen dan over en weer van elkaar verlangen dat de mondeling bereikte overeenstemming alsnog schriftelijk wordt vastgelegd en, zo ja, wat is van een dergelijke vordering dan de juridische grondslag? Het alsnog aannemen van definitieve contractuele gebondenheid op grond van een mondeling reeds bereikte overeenstemming (die ik in het hier navolgende ook zal aanduiden als de "consensuele overeenkomst") maakt een vormvoorschrift in beginsel zinledig. Het leerstuk van de precontractuele gebondenheid, zo zou men kunnen betogen, staat dan ook gespannen voet met het stellen van vormvereisten. Toch meen ik dat het eenvoudigweg aannemen van het uitgangspunt dat, zolang niet aan de overeengekomen vorm is voldaan, er te allen tijde sprake is van nietigheid of, wanneer het vormvoorschrift slechts de belangen van één der partijen beoogde te beschermen, van vernietigbaarheid, te ongenuanceerd is.