6.6.5 Consensuele overeenstemming om aan de vorm te voldoen

De tweede praktische vraag die opdoemt, is hoe moet worden aangekeken tegen de consensuele toezegging om aan de vorm te zullen gaan voldoen. Analoge toepassing van art. 6:226 BW zou met zich brengen dat voor zover die toezegging slechts mondeling wordt gedaan bij een "subject to contract"-voorbehoud, daar geen werking aan zou moeten toekomen. Maar wat indien de toezegging c.q. afspraak eveneens schriftelijk vast ligt? In dat geval meen ik dat van die schriftelijke afspraak nakoming kan worden verlangd. Ligt die afspraak niet schriftelijk vast, dan hebben we in feite dezelfde situatie als waarvan sprake was in het hiervoor besproken arrest van de Hoge Raad van 27 juni 20031. De in deze uitspraak geformuleerde overweging met betrekking tot art. 6:226 BW lijkt ruimte te bieden voor een genuanceerde benadering waarbij (wederom) de ratio van het overeengekomen vormvoorschrift de sleutel lijkt te zijn. Zou bijv. dienen te worden geoordeeld dat het partijen louter te doen is geweest om de bewijsfunctie van het "subject to contract"-voorbehoud, dan zie ik geen beletsel om van de consensuele afspraak of toezegging dat tot het toepassen van de vorm zal worden overgegaan, in rechte nakoming te verlangen; niet valt in te zien waarom de partij die nakoming verlangt én in staat is om voormelde consensuele overeenkomst tot toepassing van de vorm te bewijzen, juridisch achter het net zou moeten vissen, omdat aan de overeengekomen vorm niet is voldaan. Overigens zie ik ook hier geen ruimte voor een dergelijke vordering indien slechts sprake is van totstandkomingsvertrouwen. Er dient dan dus, met andere woorden, wel sprake te zijn van een "harde" toezegging.

Is de ratio van het afgesproken vormvoorschrift het creëren van duidelijkheid omtrent het antwoord op de vraag wanneer sprake is van juridische binding tussen partijen (in die zin dat partijen duidelijkheid hebben willen verschaffen over het moment tot waarop de onderhandelingen nog kunnen worden afgebroken), dan zie ik geen reden om, ook wanneer het bestaan van de consensuele overeenkomst genoegzaam kan worden aangetoond, de teleurgestelde partij het recht te verlenen om zijn onderhandelingspartner te kunnen dwingen de consensuele overeenkomst alsnog schriftelijk vast te leggen wanneer die consensuele overeenkomst niet in dezelfde vorm is vastgelegd. Dat zou dan dus slechts anders zijn indien op enig moment kan worden vastgesteld dat schriftelijk vast ligt dat tot het schriftelijk vastleggen van de consensuele overeenkomst zal worden overgegaan.

Samenvattend: Bij bedongen vormvoorschriften hangt het antwoord op de vraag in hoeverre een partij rechtens gedwongen kan worden de overeengekomen vorm te vervullen, af van de ratio van het vormvoorschrift en de vraag in hoeverre de andere partij er zich toe gecommitteerd heeft om, na het bereiken van de consensuele overeenkomst, aan het vormvereiste te voldoen en de wijze waarop die afspraak op haar beurt weer is vormgegeven. Minst genomen komt het mij voor dat totstandkomingsvertrouwen daartoe niet toereikend is, maar dat tenminste wilsovereenstemming op consensueel niveau bereikt moet zijn.