7.3.2.2 Vrijwillige en verplichte informatie-uitwisseling

Een andere complicatie bestaat in de (verplichte) informatie-uitwisseling. Omdat veel vormen van verstorend procesgedrag hiermee verband houden - late stellingen, feiten en bewijsstukken werden in de interviews zelfs het meest genoemd in de top 3 - is een bespreking van de effecten van informatie-uitwisseling en de mate waarin die wordt afgedwongen relevant.

Het eenvoudige economische model gaat uit van informatieasymmetrie tussen partijen die tot het einde van het proces blijft bestaan, maar dat is niet reëel.1 In de praktijk zijn partijen bereid om een deel van hun informatie vrijwillig te delen en zijn er daarnaast vaak regels waarmee partijen verplicht kunnen worden om informatie te delen. In de Verenigde Staten (discovery) en Engeland (disclosure) bestaan er vergaande verplichtingen om alle relevante informatie in de preproces-suele fase te delen met de wederpartij.2 In Nederland gaat dit minder ver en zijn er enkele algemene verplichtingen, zoals de waarheid- en volledigheidsplicht uit artikel 21 Rv en de substantiëringsplicht uit artikel 111 lid 3 Rv, met daarnaast nog specifieke mogelijkheden voor rechter en wederpartij om stukken op te eisen in de artikelen 22, 162 en 843a Rv.3 Ook zijn er manieren om mondelinge informatie boven te krijgen, door inlichtingen te vragen tijdens een comparitie en door (voorlopige) getuigenverhoren.

Er bestaan economische modellen die het effect van informatie-uitwisseling meenemen, hoewel die vooral op het Amerikaanse systeem gericht zijn.4 Partijen hebben een eigen belang om informatie die voor de wederpartij nadelig is mee te delen, maar kunnen er soms strategisch voor kiezen om daarmee tot het laatst te wachten.5 Verplichte uitwisseling is dus vooral bedoeld om partijen te dwingen om ook de voor zichzelf nadelige informatie boven water te brengen en om alle informatie zo vroeg mogelijk vrij te geven. Dit zou als voordeel moeten hebben dat de informatieasymmetrie tussen partijen wordt opgeheven en ze daarom sneller schikken.6 Aan de andere kant kan informatie die voordelig is voor de wederpartij juist diens relatieve optimisme versterken, hetgeen schikkingen in de weg staat.7 Het optimisme wordt met name versterkt als de informatie multi-interpretabel is, omdat partijen die onder invloed van de self-serving bias in hun eigen voordeel zullen uitleggen.8 Over het effect op de schikkingsfrequentie bestaat dus discussie, maar het theoretisch voorspelde netto-effect lijkt positief. Ook leidt discovery in theorie tot betere rechterlijke uitspraken en komen schikkingsbedragen dichter bij het correcte bedrag te liggen, dus dat duidt op een verbeterde kwaliteit van uitkomsten.9

Een belangrijk nadeel is dat verplichte uitwisseling tot veel extra kosten kan leiden, vooral in de beginfase van het proces, zonder dat dit zichzelf terugbetaalt door een snellere en/of goedkopere schikking. Deze front-loading ofcosts is een veelgenoemd probleem in Engeland, sinds de Woolf-reforms daar hebben gezorgd voor een vroegere, dwingendere en meer gereguleerde informatie-uitwisseling, met name via de pre-action protocols.10OokinNederlandzoubijvoorbeeldde substantiëringsplicht daartoe kunnen leiden. Uit de interviews bleek dat repeat players in incassozaken die plicht regelmatig schenden. Maar stel dat ze die plicht tot in de puntjes zouden naleven: zou dat uit kostenoogpunt de zaak niet verergeren? In 90% van die zaken verschijnt de wederpartij immers niet in het geding en zijn alle woorden die meer inhouden dan het neerzetten van een vordering die de rechter niet onrechtmatig voorkomt verspilling van schrijf- en leestijd. Strakke handhaving van de substantiëringsplicht zou daarbij dus tot front-loading leiden.

Een interessant empirisch onderzoek is de Taiwanese studie van Huang (2009). Taiwan behoort tot de familie van civil law en het procesrecht is voornamelijk geïnspireerd door het Duitse systeem, met vroege zittingen, geen formele scheiding tussen pre-trial en trial en tot voor kort nauwelijks gronden voor verplichte informatie-uitwisseling. Dit leidde tot het tegen de borst houden van de kaarten en ander strategisch gedrag, met vertragingen als gevolg. Om die reden is in 2000 een strakker regime ingevoerd, waarin enige parallellen met de Nederlandse hervormingen in diezelfde tijd te vinden zijn. Partijen werden verplicht hun stellingen en feiten in de eerste procesfase naar voren te brengen, op straffe van uitsluiting van nieuw materiaal in de volgende fase (vergelijkbaar met onze substantiëringsplicht, al is die minder strikt qua sancties). Daarnaast werd een met artikel 843a Rv vergelijkbare mogelijkheid om stukken bij de wederpartij op te vragen geïntroduceerd.11

In Taiwan worden sinds 1996 de belangrijkste gegevens van alle civiele zaken in een database opgenomen. Met die data kon Huang het schikkingpercentage vaststellen van voor en na de hervormingen. Tussen 1996 en 2000 was er een dalende trend, maar in 2000 keerde dit om; tussen 2000 en 2006 steeg het schikkingpercentage ieder jaar licht. Huang concludeert daaruit dat de verplichte informatie-uitwisseling een positief effect heeft op het schikkingpercentage; voldoende om de oorzaak van de negatieve trend te overstemmen en om te zetten naar een positieve trend.12 Dit effect zou overigens ook (deels) verklaard kunnen worden door de hogere (en vroegere) proceskosten die de nieuwe regels met zich meebrachten. Hoe hoger de proceskosten, hoe groter de schikkingsruimte, zo volgt immers uit het basismodel.13 Toch denkt Huang dat het effect van de weggenomen informatieasymmetrie groter is dan het kosteneffect, omdat de nieuwe regels vooral de kosten van later naar vroeger in de procedure verplaatsen, in plaats van dat ze in absolute zin toenemen.14

In de Verenigde Staten is er veel literatuur over misbruik van discovery en de (te) hoge kosten die met discovery gepaard gaan,15 maar dat lijkt vooral daar te spelen, vanwege de grote omvang, de weinige restricties16 en het feit dat de kosten daar voor rekening komen van de partij die de informatie moet verstrekken.17 In Nederland zijn de mogelijkheden beperkter en komen de kosten in beginsel voor rekening van de partij die om de informatie vraagt, al kunnen die kosten met de kostenveroordeling nog worden verschoven.18 Uit de interviews van hoofdstuk 5 bleek in ieder geval dat de fishing expedition (de belangrijkste vorm van discovery-misbruik) in Nederland niet als een groot probleem wordt ervaren.

Kortom, verplichtingen en prikkels tot informatie-uitwisseling hebben een positief effect op het aantal schikkingen en waarschijnlijk ook op de correctheid van uitkomsten. Dit kan echter wel leiden tot veel hogere kosten, veroorzaakt door front-loading en bij een systeem als in de Verenigde Staten ook door misbruik. Deze conclusie plaatst een aantal gedragingen van de lijst met verstorend procesgedrag in perspectief. Het liegen, bedriegen of simuleren vergroot bijvoorbeeld de informatieasymmetrie, omdat bij de wederpartij en de rechter een valse voorstelling van zaken wordt gegeven. Late feiten en bewijsstukken, evenals het onterecht weigeren om stukken over te leggen, laten informatieasymmetrie langer bestaan dan nodig is. Onvoorbereid of niet ter zitting verschijnen verstoort de informatie-uitwisseling ten overstaan van de rechter en de mogelijkheden om ter comparitie al te schikken. Zo bezien is het sanctioneren van dergelijk gedrag een vorm van handhaving van verplichte informatie-uitwisseling,19 met snellere schikkingen en betere uitkomsten als doel. Die handhaving moet dan echter zo worden vormgegeven dat het enerzijds niet leidt tot (te veel) front-loading van kosten en anderzijds mag het ook geen misbruik van informatie-uitwisseling faciliteren, zoals de fishing expedition, die eveneens op de lijst met verstorend procesgedrag staat.

De twee voornoemde complicaties, de principaal-agentproblemen bij de verhouding cliënt-advocaat en de effecten van informatie-uitwisseling, komen bij elkaar in de empirische studie van Shepherd (1999). Shepherd voorspelde dat een per uur betaalde advocaat voor excessieve discovery zou kiezen, omdat hem dat meer werkuren oplevert en juist minder kans op beroepsaansprakelijkheid vanwege het over het hoofd zien van belangrijke informatie. Een op basis van contingency fees werkende advocaat draagt in beginsel zelf de kosten van discovery en heeft die prikkel tot excessieve discovery niet.20 Een analyse van oude empirische data bevestigde deze hypothese.21 Het zou interessant zijn om te weten of ook in Nederland een advocaat die op basis van een toevoeging (of anderszins op basis van een vast bedrag per zaak) werkt, gemiddeld minder snel om getuigenverhoren of deskundigenberichten vraagt en/of die minder uitgebreid aanpakt. Een dergelijk onderzoek is hier echter nog niet uitgevoerd en ligt waarschijnlijk ook gevoelig.