4.4.2.2.1 Rechtskarakter

139. De verplichting tot bijdragen; verhouding tot subrogatie. De hoofdelijk schuldenaar die meer presteert dan zijn draagplicht, kan op grond van art. 6:10 lid 2 BW regres nemen op zijn medeschuldenaren. De hiervoor besproken draagplicht vervult hier een dubbele rol. De draagplicht van de presterende schuldenaar vormt een drempel voor het kunnen nemen van regres: komt zijn prestatie niet boven die drempel uit, dan kan hij geen regres nemen op zijn medeschuldenaren. Komt zijn prestatie wel boven die drempel uit, dan vormt de draagplicht van de aangesproken schuldenaar het plafond voor diens regresaansprakelijkheid. De wettelijke regresvordering bestaat naast de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser, die krachtens subrogatie – in gewijzigde vorm1 – overgaat op de schuldenaar die meer presteerde dan zijn draagplicht (art. 6:12 BW).

De belangrijkste reden voor het wettelijk regresrecht naast subrogatie is dat een hoofdelijk schuldenaar aan regres soms een sterkere positie ontleent. Zo geeft het regresrecht hem recht op een bijdrage in de door hem mede ten behoeve van de andere hoofdelijk schuldenaren gemaakte kosten (art. 6:10 lid 3 BW),2 terwijl het verhaalsrecht krachtens subrogatie daarop uiteraard geen recht geeft, omdat dat geen deel uitmaakte van de vordering van de oorspronkelijke schuldeiser.3 Ook komt het belang van het regresrecht naar voren indien de rechtsvordering van de schuldeiser jegens de ene schuldenaar door verjaring is tenietgegaan, terwijl de hoofdelijk verschuldigde prestatie nog wel kan worden afgedwongen van een andere hoofdelijke schuldenaar (zie art. 6:11 lid 3 BW). Voldoet die andere schuldenaar de hoofdelijke schuld aan de schuldeiser, dan wordt hij weliswaar gesubrogeerd in de rechten van de schuldeiser jegens zijn medeschuldenaar, maar de verjaring van de daaraan verbonden rechtsvordering was reeds voltooid. Hij zou dan praktisch met lege handen staan, maar kan op grond van zijn wettelijk regresrecht toch verhaal nemen.

Het is niet eenvoudig de verhouding tussen de regresvordering en de krachtens subrogatie verkregen vordering te duiden. De schuldenaar die regres zoekt op zijn (voormalig) medeschuldenaren kan immers niet cumulatief krachtens regres en krachtens subrogatie verhaal nemen. Is hier niettemin sprake van verschillende vorderingsrechten? De Parlementaire Geschiedenis laat dit expliciet in het midden,4 maar met onder meer Snijders, Bergervoet en Sieburgh ben ik van mening dat hier inderdaad sprake is van twee vorderingsrechten.5 Er is dus sprake van samenloop van vorderingsrechten, waarvoor het uitgangspunt van keuzevrijheid geldt (‘alternativiteit’), behalve voor zover de ene aanspraak meer rechten toekent dan de andere (‘cumulatie’).6 Die vrijheid omvat ook het deels beroepen op het verhaalsrecht krachtens regres en dat krachtens subrogatie, bijvoorbeeld door zowel een zekerheidsrecht uit te winnen dat door subrogatie is overgegaan als krachtens regres verhaal te nemen voor gemaakte kosten.7 Wel brengt het verhaalskarakter van deze vorderingen mee dat voor zover sprake is van samenloop, voldoening van de ene vordering ook de andere teniet doet gaan.8 Voor iedere tot bijdragen verplichte medeschuldenaar bestaat weliswaar zowel een verbintenis uit hoofde van regres als een verbintenis uit hoofde van subrogatie, maar aan beide verbintenissen ligt – voor zover zij samenlopen – een en dezelfde schuld ten grondslag.

140. In beginsel geen hoofdelijke regresaanspraak. Het hiervoor besprokene brengt mee dat iedere in regres aansprakelijke medeschuldenaar slechts tot maximaal zijn eigen draagplicht hoeft bij te dragen in de schuld. De regresaansprakelijkheid kent zelf dus in beginsel géén hoofdelijk karakter.9

In beginsel, want er zijn verschillende uitzonderingen. Ik bespreek achtereenvolgens de onder omstandigheden hoofdelijke regresvorderingen van de borg (nr. 141), de mogelijk hoofdelijke regresvorderingen na een deelbetaling (nr. 142), de hoofdelijke regresvorderingen bij ‘verhaalseenheden’ (nr. 143) en – in het verlengde daarvan – de mogelijk hoofdelijke regresvorderingen bij regres door ondernemingen die kartelschade hebben vergoed (nr. 144).

141. Regres met hoofdelijk karakter: regresvorderingen van de borg. In de eerste plaats kan degene die zich borg heeft gesteld voor meerdere hoofdelijke verbintenissen, alle schuldenaren van die verbintenissen in regres aanspreken tot het door de borg betaalde bedrag; het gaat hier om een hoofdelijke regresaanspraak (art. 7:866 lid 3 BW).10 Hiervoor is wel vereist dat de borg zich schuldig heeft verklaard voor de nakoming van meerdere hoofdelijke verbintenissen. Is de borg aansprakelijk voor de nakoming van één verbintenis, waarvoor naast de borg ook nog een ander hoofdelijk verbonden is, dan is van een hoofdelijke regresvordering geen sprake.11 Van meerdere ‘hoofdschulden’ is niet alleen sprake indien op het moment van de borgstelling al meerdere hoofdelijk schuldenaren waren, maar ook indien er op dat moment slechts één schuldenaar was, wiens schuld is overgegaan op meerdere hoofdelijk verbonden schuldenaren (zie art. 6:6 lid 3 jo. 4:182 lid 2 BW en art. 2:334t BW).12

Het hoofdelijke karakter van deze regresaanspraak heeft belangrijke praktische gevolgen, omdat er daardoor een ‘gelaagd regres’ ontstaat. Het eerste niveau betreft het regres van de presterende borg op de hoofdelijk medeschuldenaren. Als de borg met succes regres neemt op één van hen, ontstaat vervolgens mogelijk een tweede niveau van regres, waarin de in regres aangesproken hoofdelijk medeschuldenaar mogelijk op zijn beurt regres neemt op de andere medeschuldenaren. Bij deze tweede ‘laag’ van regres gaat het niet om hoofdelijke regresaanspraken.13

142. Regres met hoofdelijk karakter: overlap van draagplichten na deelbetaling. In de tweede plaats kan ook indien een hoofdelijk schuldenaar een deel van de schuld voldoet aan de schuldeiser, sprake zijn van hoofdelijke regresvorderingen. Wil dat het geval zijn, dan zal de schuldenaar die presteerde uiteraard zijn eigen draagplicht moeten hebben overschreden (art. 6:10 lid 2 BW). Waar de draagplicht ‘als plafond’ bij volledige betaling aan de schuldeiser voorkomt dat de regresaanspraken hoofdelijk zijn,15 ligt dit bij deelbetalingen mogelijk anders, namelijk indien het deel van de prestatie dat de draagplicht van de presterende schuldenaar overschreed, kleiner is dan de draagplichten van de tot bijdragen verplichte medeschuldenaren.

Indien het deel waarvoor de presterende schuldenaar verhaal zoekt, de draagplicht van meerdere tot bijdragen verplichte hoofdelijk medeschuldenaren niet overschrijdt, rijst de vraag of die medeschuldenaren ieder voor een deel verplicht zijn tot bijdragen, of hoofdelijk. Het antwoord op deze vraag hangt af van de wijze waarop het regres is vormgegeven. In een systeem waarin wordt gekeken naar de absolute draagplicht van iedere hoofdelijk schuldenaar, wordt de draagplicht bepaald op basis van het aandeel van een schuldenaar in de totale schuld. In een systeem waarin wordt gekeken naar de relatieve draagplicht, gaat het om de verhouding van het aandeel van een schuldenaar in de totale schuld tot het aandeel van een andere schuldenaar. Hoewel een ‘relatieve draagplicht’-gedachte ons recht niet vreemd is (zie art. 6:102 lid 2 BW),18 ligt aan art. 6:10 lid 2 BW uitsluitend de ‘absolute draagplicht’-gedachte ten grondslag. Dat brengt mee dat een in regres aangesproken hoofdelijk schuldenaar zich niet met succes kan verweren met de stelling dat het bedrag waarvoor jegens hem verhaal wordt gezocht, over hem en andere medeschuldenaren wordt verdeeld, zolang dat bedrag zijn draagplicht niet overschrijdt. De enige wettelijke beperking aan het regres is immers dat de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaar niet meer hoeft bij te dragen dan het deel van de schuld waarvoor hij draagplichtig is (draagplicht als ‘plafond’, art. 6:10 lid 2 BW). Dit brengt mijns inziens mee dat aan de verhaalzoekende schuldenaar die verhaal neemt voor een bedrag dat lager is dan de draagplicht van meerdere medeschuldenaren, de keuze toekomt wie hij aanspreekt: de ene medeschuldenaar, de andere, of allebei, met dien verstande dat hij uiteraard niet tweemaal dezelfde bijdrage kan ontvangen. Om die reden meen ik dat de regresaanspraak in geval van een deelbetaling ook een hoofdelijk karakter heeft indien het bedrag waarvoor verhaal gezocht wordt, kleiner is dan de draagplicht van de tot bijdragen aangesproken medeschuldenaren.19 Draagt de ene medeschuldenaar bij, dan is de andere bevrijd, en vice versa (art. 6:7 lid 2 BW). Overigens geeft een dergelijke betaling geen aanleiding tot een regresvordering, omdat de (absolute) draagplicht van de bijdragende schuldenaar niet wordt overschreden.

143. Regres met hoofdelijk karakter: ‘verhaalseenheden’. In de derde plaats is sprake van hoofdelijke regresvorderingen indien verschillende schuldenaren gezamenlijk eenzelfde positie innemen. Van Boom spreekt in dit kader van een ‘verhaalseenheid’, ontleend aan de Haftungseinheit uit het Duitse recht.20 Hij noemt als voorbeeld het geval dat een werknemer van vennootschap A en een werknemer van vennootschap B beide uit onrechtmatige daad aansprakelijk zijn voor schade als gevolg van de uitvoering van hun werkzaamheden, waarvoor hun beider werkgevers kwalitatief aansprakelijk zijn (art. 6:170 lid 1 BW). Er zijn hier dus vier hoofdelijk schuldenaren (art. 6:162 en art. 6:170 jo. art. 6:102 BW). Volgens Van Boom – en ik ben het graag met hem eens21 – zijn er in het kader van de interne verhoudingen echter maar twee verhaalseenheden: vennootschap A en haar werknemer enerzijds, en vennootschap B en haar werknemer anderzijds. Is sprake van een gelijke draagplicht, dan zal vennootschap A indien zij de volledige schade vergoedt, voor 50% regres kunnen nemen. Zij kan vennootschap B én de werknemer van die vennootschap hoofdelijk in regres aanspreken; op haar eigen werknemer heeft zij in beginsel geen regres (art. 6:170 lid 3 BW). Dat de werknemer van vennootschap A in de verhouding tot vennootschap A in beginsel evenmin draagplichtig is (art. 6:170 lid 3 BW), doet hieraan niet af.22

144. Regres met hoofdelijk karakter: regresvorderingen bij schadevergoeding wegens schending van het kartelverbod. Een vierde voorbeeld van hoofdelijke regresaanspraken is de verplichting tot bijdragen bij hoofdelijke aansprakelijkheid wegens schending van mededingingsrecht. In het kader van schadevergoeding wegens schending van mededingingsrecht komt hoofdelijke aansprakelijkheid in verschillende gedaanten voor.23 Indien verschillende ondernemingen door gezamenlijk optreden inbreuk maken op het kartelverbod, zijn zij hoofdelijk aansprakelijk (art. 6:193m lid 1 BW). Daarnaast heeft het Hof van Justitie in het arrest Sumal hoofdelijke aansprakelijkheid aangenomen voor juridische entiteiten die ten tijde van de inbreuk tot een inbreukmakende onderneming behoorden.24 Beide aansprakelijkheden gaan geregeld samen, in welk geval er sprake is van meerdere ‘lagen’ van hoofdelijke aansprakelijkheid.25

Indien de schuld wordt gedelgd ten laste van een hoofdelijk aansprakelijke onderneming, heeft die onderneming mogelijk recht op een bijdrage door de andere hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen (art. 6:102 lid 1 jo. 6:10 lid 2 BW). Indien naast de onderneming ten laste waarvan de schuld is gedelgd, nog één onderneming hoofdelijk verbonden was, waarbij die laatste onderneming ten tijde van de inbreuk uit twee vennootschappen bestond, meen ik dat de verplichting van die vennootschappen tot bijdragen een hoofdelijke verplichting is. De reden daarvoor is dat het Unierecht de ondernemingen aanwijst als hoofdelijk aansprakelijke ‘partijen’, en dat het Unierecht ook voorziet in een regresrecht tussen ondernemingen (art. 11 lid 5 Richtlijn 2014/104/EU). Het Hof van Justitie overwoog in het arrest Sumal dat “het begrip ‘onderneming’, en dus het begrip ‘economische eenheid’, van rechtswege [leidt] tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de entiteiten waaruit de economische eenheid op het moment van de inbreuk bestaat”.26 Art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:10 lid 2 BW, die mede dienen ter implementatie van het regresrecht uit de Richtlijn, moeten Unierechtconform worden uitgelegd.27 Om die reden28 meen ik dat – indien het Nederlandse recht van toepassing is – art. 6:102 lid 1 jo. art. 6:10 lid 2 BW ondernemingen aanwijst als tot bijdragen verplicht, en dat uit het arrest Sumal voortvloeit dat die verplichting binnen een onderneming hoofdelijk rust op de verschillende juridische entiteiten die daarvan ten tijde van de inbreuk deel uitmaakten.

Ook indien men mij niet wil volgen in deze Unierechtelijke benadering, meen ik dat de verplichting van een onderneming tot bijdragen in een ten laste van een andere onderneming gedelgde hoofdelijke schuld, een hoofdelijke verplichting tot bijdragen kan opleveren van de juridische entiteiten die behoren tot de tot bijdragen verplichte onderneming. De hiervoor besproken leer van de verhaalseenheden29 brengt immers mee dat verschillende hoofdelijk schuldenaren soms verantwoordelijk zijn voor hetzelfde veroorzakingsaandeel. Dat is mijns inziens het geval indien het gaat om schade veroorzaakt door ondernemingen door schending van het kartelverbod, omdat de ten tijde van de inbreuk tot iedere inbreukmakende onderneming behorende vennootschappen daarbij noodzakelijkerwijs hetzelfde veroorzakingsaandeel hebben, omdat zij alleen een ‘onderneming’ kunnen vormen indien zij als eenheid op de markt actief zijn.30 Die eenheid brengt mee dat het onmogelijk is om na te gaan welke invloed iedere afzonderlijke juridische entiteit op de markt heeft gehad. Ik meen dan ook dat naar Nederlands recht geldt dat de verschillende juridische entiteiten waaruit een inbreukmakende onderneming ten tijde van de inbreuk bestaat, een verhaalseenheid vormen voor de door die onderneming veroorzaakte schade wegens schending van het mededingingsrecht.

Deze opvatting brengt mee dat het verhaal voor een hoofdelijke schuld wegens schending van het kartelverbod mogelijk in twee fasen verloopt, waarbij de ene fase wordt gevormd door het verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke ondernemingen en de andere fase door het verhaal tussen hoofdelijk aansprakelijke juridische entiteiten.31 Steun hiervoor vind ik een tussenvonnis van de Rechtbank Amsterdam uit 2018 in de (vrijwarings)procedure Kemira Chemicals/Erikem, waarin de rechtbank – in een geschil dat zich afspeelt buiten het temporeel toepassingsgebied van Richtlijn 2014/104/EU – ook lijkt uit te gaan van een ‘twee fasen’-benadering.32 Deze zaak heeft betrekking op inbreukmakende gedragingen op de markt voor natriumchloraat gedurende de periode van 21 september 1994 tot 9 februari 2000. Kemira en Erikem behoorden gedurende (een deel van) deze periode tot dezelfde onderneming, met Erikem als 100% aandeelhouder van Kemira. In de beschikking van de Europese Commissie zijn naast Kemira en Erikem onder meer Akzo Nobel N.V., Eka Chemicals A.B. en Arkema France S.A. schuldig bevonden aan deze gedragingen. In 2011 heeft CDC – als cessionaris van verschillende partijen die door deze inbreuk schade stelden te hebben geleden – Kemira, Akzo Nobel, Eka en Arkema in rechte betrokken. CDC hield hen hoofdelijk aansprakelijk. Kemira heeft Erikem kort daarna in vrijwaring opgeroepen. Het tussenvonnis is gegeven in het in de vrijwaringsprocedure door Erikem opgeworpen incident waarin Erikem de rechtbank verzoekt de vrijwaringsprocedure los te koppelen van de hoofdprocedure (te ‘ontvoegen’). Daarmee kent het vonnis een sterk procesrechtelijke insteek.33 In haar overwegingen maakt de rechtbank een onderscheid tussen de draagplicht van verschillende ondernemingen, en de draagplicht van verschillende tot een onderneming behorende vennootschappen.34 Annotator Boersen wijst er mijns inziens terecht op dat de rechtbank hiermee impliceert dat de tot één onderneming behorende vennootschappen hoofdelijk verbonden zijn voor de draagplicht van die onderneming, en dat het regres hier dus – bij wijze van uitzondering – in twee fasen plaatsvindt.35

De door mij geschetste benadering kent praktisch het grote voordeel dat de wijze waarop een hoofdelijke schuld bínnen een onderneming moet worden verdeeld, een interne kwestie van die onderneming is, en dat een jegens haar regreszoekende onderneming daarmee dus niets van doen heeft. Dat acht ik van belang, omdat het – net als voor een benadeelde – ook voor een regreszoekende onderneming niet altijd duidelijk zal zijn hoe de onderneming waarop zij verhaal wenst te nemen, ten tijde van de inbreuk juridisch was georganiseerd. Dat geldt in nog sterkere mate voor de wijze waarop een hoofdelijke schuld binnen een onderneming moet worden verdeeld. Zij kan immers afhankelijk zijn van de mate waarin iedere juridische entiteit profijt heeft gehad van de inbreuk,36 terwijl dat profijt voor derden doorgaans niet inzichtelijk is, ook omdat het mede afhankelijk is van geldstromen binnen die onderneming, die – al dan niet als gevolg van een geconsolideerde jaarrekening –voor buitenstaanders doorgaans evenmin inzichtelijk zullen zijn. Datzelfde geldt uiteraard voor contractuele afspraken binnen de onderneming, die naar Nederlands recht eveneens van invloed kunnen zijn op de wijze waarop een hoofdelijke schuld binnen een onderneming moet worden verdeeld,37 en die niet in strijd lijken met het Unierecht.38 Bij dit alles dient nog te worden bedacht dat bij regres tussen inbreukmakende ondernemingen, die noodzakelijkerwijs elkaars concurrenten zijn, inzage in deze gegevens mogelijk van invloed is op de mededinging. Tot slot zorgt een hoofdelijke verbondenheid van de tot bijdragen verplichten juridische entiteiten ervoor dat het risico op insolventie van een tot bijdragen verplichte juridische entiteit voor rekening komt van de onderneming waartoe zij behoort, en niet voor die van de overige ondernemingen.

Denkbaar is overigens dat een aldus hoofdelijk tot bijdragen verplichte juridische entiteit meer bijdraagt dan haar in verhouding tot haar medeaansprakelijke moeder-, dochter- of zustermaatschappij aanging. Het gaat dan dus niet om een verdeling van de hoofdelijke schuld van meerdere ondernemingen over die ondernemingen, maar om een verdeling van de hoofdelijke verplichting tot bijdragen van verschillende entiteiten uit dezelfde onderneming, over die entiteiten. Tussen de hoofdelijk tot bijdragen verplichte juridische entiteiten bestaat mogelijk óók aanleiding tot herverdeling door middel van verhaalsrechten. Is dat het geval, dan zijn die verhaalsrechten – conform de hoofdregel39 – niet hoofdelijk.

145. Regres bij personenvennootschappen. De duiding van de hoofdelijke verbondenheid van vennoten in een vof voor de uit overeenkomsten ‘met de vof’ voortvloeiende schulden40 heeft ook gevolgen voor de daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende regresverhoudingen. Het arrest UWV/X brengt mee dat de schuldeiser ‘van de vof’ verhaal kan nemen op het vof-vermogen, en ook op de privévermogens van de vennoten die hoofdelijk verbonden zijn, zonder dat het vof-vermogen zelf onderdeel uitmaakt van de kring van hoofdelijk schuldenaren.41 Indien verhaal wordt genomen op het vof-vermogen, bestaat er dus geen regresrecht uit hoofde van art. 6:10 BW. Aan een dergelijk recht bestaat ook geen behoefte, omdat de vennoten in privé dergelijk verhaal onmiddellijk in hun vermogen voelen doordat hun ‘aandeel’ in het vof-vermogen42 in waarde afneemt.43 De regel dat de vof zelf niet tot de kring van hoofdelijk schuldenaren behoort, heeft mijns inziens goede zin, omdat de vennoot in privé anders verhaal zou nemen op een vermogen waartoe hij zelf ook deels gerechtigd is. Wordt verhaal genomen op het vof-vermogen, dan loopt de verdeling daarvan via de vof zelf; wordt verhaal genomen op het privévermogen van een van de vennoten, dan heeft die vennoot regres op zijn medevennoten voor zover zijn draagplicht is overschreden, en telkens tot maximaal de draagplicht van de medevennoot (art. 6:10 lid 2 BW).