6.10 Art. 2:11 BW en de Insolventieverordening

In het arrest D Group-Schreurs benadert de Hoge Raad de vraag of art. 2:11 BW van toepassing is vanuit het Nederlandse internationaal privaatrecht, te weten het incorporatierecht van de rechtspersoon-bestuurder. De in die zaak spelende kwestie had betrekking op een faillissement. Men kan de vraag derhalve ook benaderen vanuit het perspectief van het insolventierecht.1 Het valt namelijk te verdedigen dat de bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement op grond van art. 4 van de Europese Insolventieverordening in beginsel beheerst wordt door de lex concursus. Dat is het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure is geopend. Daarnaast kan men verdedigen dat het recht waarnaar het betreffende artikel verwijst het materiële recht is, exclusief het internationaal privaatrecht. Indien dat juist is, dan zijn de artt. 2:248 en 2:11 BW rechtstreeks van toepassing in gevallen die onder de reikwijdte van de Europese Insolventieverordening vallen. In dat geval is voor toepasselijkheid van art. 2:11 BW niet het incorporatierecht van de rechtspersoon-bestuurder of van de bestuurde rechtspersoon beslissend. Daarvoor is in dat geval beslissend of de Nederlandse rechter ingevolge art. 3 van de Europese Insolventieverordening bevoegd is om het faillissement van de rechtspersoon uit te spreken. Art. 10:121 BW verklaart art. 2:138 BW overigens al van overeenkomstige toepassing op buitenlandse vennootschappen. Uit het arrest Kornhaas/Dithmar 2kan men wellicht ook afleiden dat de vordering ex artt. 2:138/248 BW onder het bereik van art. 4 van de Europese Insolventieverordening valt. Het HvJ EU is in de Kornhaas/Dithmar-zaak naar mijn mening echter niet erg duidelijk over de exacte reden waarom de in die zaak aanhangige Duitse bestuurdersaansprakelijkheidsregeling onder de reikwijdte van art. 4 Europese Insolventieverordening zou moeten vallen. Bestuurdersaansprakelijkheid wordt bijvoorbeeld niet vermeld op de in art. 4 lid 2 van de betreffende verordening opgenomen (overigens niet als uitputtend bedoelde) lijst van kwesties die beheerst worden door het recht van de lidstaat op het grondgebied waarvan de insolventieprocedure wordt geopend. Bovendien was in het arrest Kornhaas/Dithmar sprake van een Duitse wettelijke aansprakelijkheid van bestuurders voor het geval zij een insolvente rechtspersoon te lang instandhouden. Art. 4 lid 2 Europese Insolventieverordening spreekt echter over iets anders. Dat artikel spreekt namelijk over het feit dat het recht van de lidstaat waar de procedure wordt geopend, bepaalt onder welke voorwaarden die procedure wordt geopend. Hoewel het HvJ EU in de Kornhaas/ Dithmar-zaak wellicht een nieuwe richting inslaat, dient men mijns inziens ÉÉn enkele – niet al te duidelijke – uitspraak niet aan te grijpen om een (meer) algemene regel te formuleren.3

Het spreekt voor zich dat het scharen van allerlei gevallen van bestuurdersaansprakelijkheid onder de reikwijdte van art. 4 Europese Insolventieverordening met zich kan brengen dat het aantal gevallen waarin art. 2:11 BW met succes kan worden ingezet in internationale situaties aanzienlijk groter is dan in geval van “de incorporatiebenadering”. Ik kan mij echter vinden in de benadering die de Hoge Raad in de arresten D Group-Schreurs en MyGuide hanteert. Om die reden ga ik niet (verder) in op de onderhavige wijze van benadering van de problematiek.