4.3.4 Het electum remedium in de voorfase

Gelet op het voorgaande is het maar zeer de vraag in hoeverre het ultimum remedium-beginsel in de voorfase nog een rol van betekenis speelt. Wel kunnen de wetgever zijn eigen argumenten voor worden gehouden. Dat doet bijvoorbeeld De Jong als hij de algemene strafbaarstelling van voorbereiding bekritiseert door erop te wijzen dat de argumenten die de wetgever aanvoert in wezen volledig draaien om de bestrijding van georganiseerde gewapende overvallen op banken en waardetransporten, zodat onduidelijk is waarom voor een algemene strafbaarstelling is gekozen en de reikwijdte niet is beperkt tot de artikelen 312 en 317 Sr.1 Uiteindelijk blijft het echter aan de wetgever om te bepalen welke gedragingen al dan niet voldoende strafwaardig zijn en uit het latere schrappen van het verenigingscriterium blijkt duidelijk dat het de wetgever kennelijk niet slechts om georganiseerde criminaliteit ging.

Toch heeft de wetgever zich op punten wel degelijk ingehouden. Zo wordt – zoals gezegd – de poging lichter bestraft dan het voltooide delict. Die beperking zou volgens Van Dyk vooral voortvloeien uit het rechtsgevoel van de samenleving en niet uit dogmatische pogingsleren.2 Ook de keuze om poging tot overtreding niet strafbaar te stellen, kan worden gezien als een politieke keuze en uiting van het ultimum remedium-beginsel.3 Vanuit zuiver juridisch-dogmatisch en taalkundig oogpunt is het immers niet noodzakelijk bij de strafbaarheid van poging onderscheid te maken tussen misdrijven en overtredingen.4 Poging is immers best denkbaar bij bijvoorbeeld spionage bij militaire werken (artikel 430 Sr) en het vervaardigen van heimelijke afbeeldingen (artikel 441b Sr). Diverse overtredingen kunnen ook in wezen als zelfstandig strafbaar gestelde pogingshandelingen worden gekwalificeerd.5 En de Belgische wetgever stelt volgens Verbruggen poging ook steeds vaker bij wanbedrijven – de middelste categorie strafbare feiten naar Belgisch strafrecht – strafbaar.6

Vergelijkbare vragen rijzen over de straffeloosheid van poging tot mishandeling.7 Die beperking berust op de gedachte dat het niet wenselijk zou zijn dat het enkele opheffen van de hand, zonder gevolg, strafbaar zou zijn.8 Waarom de strafbaarheid van poging tot mishandeling categorisch moet worden uitgesloten, is mijns inziens – zeker in relatie tot sommige andere strafbare pogingen – niet erg overtuigend onderbouwd en lijkt eveneens vooral een politieke keuze te zijn. Bij andere (met name formeel omschreven) delicten stelt de poging immers feitelijk ook niet veel voor en wordt erop vertrouwd dat het OM, op basis van het opportuniteitsbeginsel, niet al te lichtvaardig tot vervolging over zal gaan.9 Het heffen van een hand om iemand te slaan lijkt mij bovendien in abstracto niet minder strafwaardig dan het uitsteken van een hand om te proberen een illegaal vuurwapen aan te nemen.10 Voorheen was naast mishandeling van mensen ook mishandeling van dieren uitgesloten van de strafbaarheid van poging, maar die beperking is voor dieren in 1961 opgeheven, wat de wat wetssystematisch merkwaardige situatie oplevert dat poging tot mishandeling van dieren wel strafbaar is, maar poging tot mishandeling van mensen niet.11 Een poging tot mishandeling is verder zowel taalkundig als juridisch-dogmatisch ook best voorstelbaar. In de praktijk komt een veroordeling voor poging tot (eenvoudige) mishandeling per abuis ook wel eens voor, bijvoorbeeld als de verdachte naar het beoogde slachtoffer uithaalt maar mist.12 Het gerechtshof had kennelijk artikel 300 lid 5 Sr over het hoofd gezien.13

Zoals bekend, koos de wetgever er niet voor om – zoals door de Werkgroep Van Veen werd geadviseerd – bepaalde voorbereidingshandelingen bij een select aantal misdrijven per misdrijf strafbaar te stellen, maar koos hij – net als bij poging – voor een algemene strafbaarstelling van voorbereiding. Die keuze was volgens De Jong al verre van terughoudend, nog los van de latere keuzes om de bestanddelen ‘in vereniging’ en ‘kennelijk’ te schrappen.14 Anders dan bij poging heeft de wetgever ook geen misdrijven waar acht jaar of meer op staat aangewezen waarvan – bij wijze van uitzondering op de hoofdregel – de voorbereiding niet strafbaar is.15 Wel heeft de wetgever tot dusver vastgehouden aan de keuze om strafbaarheid te beperken tot misdrijven waar acht jaar of meer op staan. Ook dat moet volgens Strijards echter vooral worden gezien als een rechtspolitieke keuze.16 Hoewel de noodzaak tot inzet van het strafrecht dus vooral door de wetgever wordt beoordeeld en deze steeds minder bereid lijkt beperkingen van liberale juristen te accepteren, wordt het strafrecht vooralsnog steeds terughoudender ingezet naarmate de gedraging zich vroeger in de voorfase bevindt.