2.5.4 De betekenis van het risicobeginsel voor het onrechtmatigheidscriterium

Ten derde is in de rechtsliteratuur risicoaansprakelijkheid aangeduid als aansprakelijkheid zonder onrechtmatigheid.1 Bij de inwerkingtreding van afdeling 6.3.2 BW (aansprakelijkheid voor personen en zaken) rees de vraag of de artikelen uit deze afdeling aansprakelijkheid zonder onrechtmatigheid behelzen. Een dergelijke invulling zou een zeer grote invloed van de risicogedachte betekenen. Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat art. 6:173 (alsmede art. 6:174) BW niet als een dergelijke garantienorm moet worden gelezen.2 De Hoge Raad heeft dit in Wilnis gevolgd3 en dit in de arresten Paalrot,4 Reaal/Deventer,5 en Nijmeegse marktkabels bevestigd.6 In het verleden werd hier nog anders over gedacht. Dit kwam voornamelijk omdat men ervan uitging dat alleen een gedraging onrechtmatig kan zijn. Uitgaande van die veronderstelling, komt men al snel tot de conclusie dat nooit sprake kan zijn van een onrechtmatige toestand. Aangezien een partij op grond van de artikelen 6:173 en 6:174 BW aansprakelijk is vanwege haar kwaliteit (bezitter van een roerende zaak of opstal of, op grond van art. 6:181 BW, de bedrijfsmatige gebruiker van de zaak) en niet vanwege de schending van een tot haar gerichte gedragsnorm, zou geen sprake kunnen zijn van onrechtmatigheid. Ik volg deze enge definitie van ‘onrechtmatigheid’ niet. Onrechtmatigheid speelt ook een rol in het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheid voor zaken.7 Het draait weliswaar niet meer om de onrechtmatigheid van de gedraging van de laedens, maar om “de onrechtmatigheid der aangerichte schade.”8 Er moet, met andere woorden, sprake zijn van een rechtens ontoelaatbare toestand.9

Een vergelijkbare discussie heeft zich in het verleden voorgedaan met betrekking tot de productaansprakelijkheid (art. 6:185 e.v. BW). In oudere literatuur is de vraag opgeworpen of art. 6:185 en 6:186 BW niet alleen van het schuldvereiste, maar ook van het onrechtmatigheidsvereiste abstraheren.10 De implementatie van de richtlijn Productaansprakelijkheid zou daarmee een breuk vormen met het oude recht. De gedachte vond steun in oudere rechtspraak, waarin de rechter oordeelde dat het op de markt brengen van een ‘onredelijk gevaarlijk product’ op zichzelf niet als onrechtmatige daad beschouwd kon worden, maar dat daarvoor nog bijkomende omstandigheden vereist zouden zijn.11 Deze bijkomende omstandigheden zouden niet vereist zijn op grond van art. 6:186 BW. In het Halcion arrest heeft de Hoge Raad echter uitgemaakt dat voor de vestiging van productaansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad geen bijkomende omstandigheden zijn vereist.12 In 1977 werd het door Upjohn geproduceerde slaapmiddel Halcion toegelaten op de Nederlandse farmaceutische markt. Twee jaar later kwam het medicijn in opspraak, toen bekend werd dat er mogelijk ernstige bijwerkingen waren verbonden aan gebruik van het middel.13 Vervolgens werd niet alleen de registratie van het middel doorgehaald, maar meldden gebruikers zich bij Upjohn met de claim dat zij, als gevolg van het gebruik van Halcion, schade hadden geleden. Zij stelden dat Upjohn onrechtmatig had gehandeld jegens hen door het schadelijke product op de markt te zetten, althans door onvoldoende te waarschuwen voor de mogelijke schadelijke bijwerkingen.14 De rechtbank oordeelde dat Upjohn niet onrechtmatig had gehandeld. Het hof besliste in hoger beroep anders. Hoewel het hof oordeelde dat de EEG-richtlijn niet van toepassing was en dat de zaak op grond van art. 1401 (oud) BW beslist moest worden, kleurde hij de zorgvuldigheidsnorm wel naar Europees voorbeeld in.15 Zo formuleerde het hof de volgende norm:

Tegen het oordeel van het hof stelde Halcion cassatie in. Het cassatiemiddel klaagde dat het hof de verkeerde maatstaf had aangelegd, omdat het eigenlijk had moeten onderzoeken of, de aard en ernst van mogelijke schadelijke bijwerkingen en de grootte van de kans daarop zodanig zijn dat deze niet meer in verhouding staan tot de ernst van de ziekte of kwaal, ‘‘mede gelet op alle verdere omstandigheden, zoals de effectiviteit van het middel in het algemeen, de wijze van produktinformatie en de effectiviteit en (potentiële) schadelijkheid van substitueerbare middelen’’.17 Daarmee betoogde het cassatiemiddel kennelijk dat de Kelderluikfactoren hadden moeten worden toegepast.18 De Hoge Raad oordeelde dat het hof de door het cassatiemiddel voorgestelde norm ‘in feite had toegepast’.19 De Hoge Raad heeft het Halcion-arrest (impliciet) bevestigd in Du Pont/Hermans.20 Aldus aanvaardde de Hoge Raad dat de norm van art. 6:162 BW dezelfde is als die van art. 6:185 BW.

Hoewel de artikelen 6:173, 6:174 en 6:185 BW niet abstraheren van het onrechtmatigheidsvereiste, zijn er artikelen in het Burgerlijk Wetboek te vinden die dat wél doen. Voorbeelden zijn de artikelen 6:175, 6:176 en 6:177 BW van het Burgerlijk Wetboek.21 Deze bepalingen regelen de aansprakelijkheid voor gevaarlijke stoffen en verontreiniging van lucht, water of bodem. Zij steunen in grote mate op de risicogedachte. Voor toepassing van art. 6:175 BW is bijvoorbeeld vereist dat bekend is dat de stof zodanige eigenschappen heeft dat zij een bijzonder gevaar voor personen of zaken oplevert. Het gaat hier om een ‘inherent’ gevaarlijke stof, oftewel om een stof die naar haar aard gevaarlijk is.22 Dit betekent dat de stof niet gebrekkig hoeft te zijn.23 Hierin onderscheidt art. 6:175 BW zich van de aansprakelijkheid voor gebrekkige roerende zaken (art. 6:173 BW).

In het kader van de kwalitatieve aansprakelijkheden voor zaken is aangenomen dat gedragsnormen indirect een rol spelen bij de inkleuring van het gebrekscriterium. Het is niet aannemelijk dat dit ook het geval is in het kader van art. 6:175 BW.24 Steun voor dit standpunt is ten eerste te vinden in de formulering van artikel 6:175 BW. Daarin ontbreekt de zinsnede ‘zo zij niet voldoet aan de eisen die men in de gegeven omstandigheden aan de zaak mag stellen’. Verder luidde art. 6.3.16 Ontwerp Meijers nog: “De bezitter van de stof waarvan bekend is, dat zij zodanige eigenschappen heeft dat zij, ondanks de nodige voorzorgsmaatregelen, een bijzonder gevaar oplevert voor personen en zaken, is bij verwezenlijking daarvan aansprakelijk als ware deze aan zijn fout te wijten (curs. TdW-vdL).” De gecursiveerde zinsneden zijn in het uiteindelijke art. 6:175 BW komen te vervallen. Ten tweede blijkt uit de wetsgeschiedenis dat art. 6:175 BW ziet op gevallen, waarbij, zelfs als alle voorzorgsmaatregelen waren genomen, de schade moet worden afgewenteld, mits het gevaar bekend was.25

Met andere woorden, de verwezenlijking van een bekend, bijzonder gevaar van ernstige aard leidt tot aansprakelijkheid op grond van art. 6:175 BW. Art. 6:175 BW benadert weliswaar een causaliteitsaansprakelijkheid, maar kan niet getypeerd worden als een absolute causaliteitsaansprakelijkheid. Verschillende waarborgen zijn namelijk opgenomen tegen een te vergaande aansprakelijkheid: het bekendheidsvereiste (het gevaar moet wetenschappelijk bekend zijn) en de bevrijdende omstandigheden uit art. 6:178 BW.26 Dit geldt ook voor de aansprakelijkheid uit hoofde van art. 6:176 en 6:177 BW.

Anders dan de voornoemde kwalitatieve aansprakelijkheden, wordt art. 6:162 BW gekenschetst als een echte schuldaansprakelijkheid, omdat voor de vestiging van aansprakelijkheid op grond van deze bepaling vereist is dat een persoon een eigen gedragsnorm heeft geschonden. Toch bevat zelfs art. 6:162 BW zekere risico-elementen. Deze risico-elementen zijn niet alleen zichtbaar in het toerekenbaarheidsvereiste,27 maar ook in het onrechtmatigheidsvereiste. In sommige gevallen hanteert de rechter een zeer strenge zorgvuldigheidsnorm bij de toetsing van het gedrag.28 In die gevallen komt de risicogedachte tot uiting. Van sommige groepen laedentes kan men bijvoorbeeld verwachten dat zij verdergaande voorzorgsmaatregelen nemen om risico’s te vermijden dan laedentes die niet tot deze maatschappelijke groep behoren. Zoals Van Dam beschrijft: