4.1.1 Specific performance

Specific performance is een voorwaarde voor de VPCT die, naarmate de transactie vordert, in steeds grotere mate wordt vervuld. Het is in wezen een processuele actie die het equity recht onder omstandigheden biedt aan een beoogd verkrijger om het beloofde goed daadwerkelijk te verwerven. De common law biedt deze verkrijger van oudsher namelijk slechts de mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding in geld (damages for breach of contract).1 De processuele actie uit het equity recht brengt echter belangrijke materieelrechtelijke gevolgen met zich. In de eerste fase van de transactie sluiten A en B een koopovereenkomst. Specific performance (meer precies: het kunnen afdwingen van specific performance naar equity) is dan in beginsel nog niet aanwezig, omdat de verkoper doorgaans niet direct hoeft te leveren: in plaats daarvan zal vaak een later tijdstip zijn afgesproken voor levering. Dit volgt bovendien uit “equity considers as done which ought to be done”: op het moment dat A en B de koopovereenkomst sluiten, kan nog niet worden gezegd dat A al aan B had moeten leveren. Echter, de VPCT zorgt er toch voor dat het verkochte goed goederenrechtelijk wordt ‘geconserveerd’ voor de latere levering aan B. In deze eerste fase wordt aangenomen dat in latere fasen van de transactie wel degelijk specific performance aanwezig zal zijn en wordt hierop geanticipeerd; slechts is, in de eerste fase, vereist dat (a) de overeenkomst geldig is, (b) een redelijke tegenprestatie is bedongen en (c) het verkochte goed ‘uniek’ is.2 Als aan deze vereisten is voldaan, ontstaat vanaf de eerste fase al een equitable interest ten behoeve van B. Deze equitable interest groeit, naarmate de transactie in de volgende fase belandt, uit tot een steeds sterker recht en eindigt uiteindelijk – indien A al had moeten leveren aan B, en B kan bewijzen dat hij de koopprijs heeft betaald of kan bewijzen dat hij ready, willing en able is om deze te betalen – in equitable ownership. Vanaf dit moment rusten op A alle verplichtingen die een trustee heeft jegens de beneficiary B. Hieronder valt bijvoorbeeld de verplichting om de huurwinst aan B af te dragen (zie voetnoot 339), en de verplichting om het goed te verzekeren tegen tenietgaan. Echter, ook de eerste fase, waarin slechts de (lichtst mogelijke) equitable interest ten behoeve van B ontstaat, is voldoende om B goederenrechtelijke bescherming toe te kennen zoals beschreven in de paragraaf hierboven.

Een bijzonder element waar nog bij moet worden stilgestaan, vormt het vereiste dat het verkochte goed ‘uniek’ moet zijn. De maatstaf voor de vraag of een goed uniek is, luidt of schadevergoeding (in geld) een adequate remedie zou vormen. Dit is het geval indien een goed gemakkelijk te verkrijgen is op de markt. Onroerend goed is van oudsher een goed dat uniek genoeg is, omdat het per definitie onmogelijk is om op de markt dezelfde onroerende zaak te verkrijgen. Ook aandelen in besloten vennootschappen kwalificeren als uniek. Aandelen in beursgenoteerde vennootschappen echter kwalificeren niet als zodanig; voor deze aandelen vormt schadevergoeding een adequate remedie, omdat met het geld andere aandelen in dezelfde vennootschap kunnen worden gekocht. Beargumenteerd zou kunnen worden dat schadevergoeding geen adequate remedie vormt indien de verkoper insolvent is, omdat in een dergelijke situatie de schadevergoeding niet of niet volledig daadwerkelijk zal worden betaald. Dit is echter geen geldend recht.3