Rb. Leeuwarden, 03-10-2012, nr. 121038 / KG ZA 12-200

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Alzerda heeft bij brief van 11 mei 2012 van de Stichting het verzoek gekregen om mee te doen aan een aanbesteding voor de restauratie van het hekwerk om de Agneskerk te Goutum, zulks in opdracht van het Kerkgenootschap. Daarnaast zijn Smederij Visser en Rosier smederij uitgenodigd voor het doen van een inschrijving.

Door gedaagden zijn geen gunningscriteria vastgesteld.

Paragraaf 15 lid 1 van het bestek luidt:

En artikel 17 lid 1 bepaalt:

Smederij Visser heeft op 4 juni 2012 een offerte uitgebracht.

Deze offerte vermeldt (voor zover van belang):

Gedaagden hebben Smederij Visser verzocht een toelichting te geven op deze offerte.

Bij brief van 6 juni 2012 heeft Alzerda een offerte uitgebracht.

Deze offerte vermeldt (voor zover van belang):

Op 7 juni 2012 is de Stichting overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten voor de aanbesteding en het opmaken van het proces-verbaal van aanbesteding. Alzerda was de laagste inschrijver.

Bij brief van 9 juni 2012 is door de Stichting namens het Kerkgenootschap aan Alzerda meegedeeld dat, ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was, het werk niet aan haar gegund zou worden. Besloten was om het werk te gunnen aan Smederij Visser, met wie eerder positieve ervaringen waren geweest bij een andere restauratie.

Alzerda vordert - samengevat -:

Primair

De Stichting en het Kerkgenootschap voeren verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de aard van de (primaire) vordering, het spoedeisend belang is gegeven.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient Alzerda jegens de Stichting niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vorderingen. De voorzieningenrechter overweegt daartoe dat de Stichting gemotiveerd heeft aangevoerd dat zij in deze niet als opdrachtgever heeft te gelden. De gunning is ook geschied door het Kerkgenootschap. Alzerda heeft dit niet althans onvoldoende betwist. Het enkele feit dat de Stichting de aanbestedingsprocedure voor het Kerkgenootschap heeft begeleid, maakt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet dat zij jegens Alzerda aansprakelijk is voor het handelen van het Kerkgenootschap.

Niet ter discussie staat dat de door het Kerkgenootschap gehanteerde procedure een private aanbesteding is. Op die aanbesteding is de Europese en Nederlandse wet- en regelgeving met betrekking tot overheidsaanbestedingen niet van toepassing. Dat in de brief van 11 mei 2012 wordt verwezen naar een bijlage (K) bij het ARW 2005, maakt dit niet anders. Alzerda heeft de gestelde toepasselijkheid van het ARW 2005 niet nader onderbouwd, noch aangegeven wat hiervan de consequenties zouden moeten zijn. Wel brengt de keuze van het Kerkgenootschap voor een aanbestedingsprocedure mee dat zij was gehouden zich te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Die maatstaven houden in elk geval in de eerbiediging van de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, te weten het gelijkheidsbeginsel en in het verlengde daarvan het transparantiebeginsel. Die beginselen vormen immers de grondregels voor het voeren van een aanbestedingsprocedure. De regels waken er onder meer tegen dat de private aanbesteder de inschrijvingen, waarvoor veelal aanzienlijke kosten zijn gemaakt, louter gebruikt als pressiemiddel jegens de partij die zij bij voorbaat heeft uitverkozen als toekomstige contractspartij. (Gerechtshof Amsterdam, 20 september 2011, LJN: BT1963).

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dient het beroep van het Kerkgenootschap op de ongeldigheid van de inschrijving als tardief te worden gepasseerd. Weliswaar heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Alkmaar in de daar voorliggende zaak geoordeeld dat het beroep van de aanbestedende dienst op ongeldigheid van de inschrijving niet tardief was, doch naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is de onderhavige situatie niet vergelijkbaar met die casus. In dat geval lag het aanleveren van onjuiste omzetgegevens in de risicosfeer van de inschrijver en was het voor de aanbesteder niet kenbaar dat de inschrijver verkeerde boekjaren had gehanteerd.

In het onderhavige geval gaat het echter om een eenvoudige aanbesteding, waarbij de offertes van zowel Alzerda als Smederij Visser - gelet op de omvang en inhoud daarvan - op eenvoudige wijze door het Kerkgenootschap beoordeeld konden worden. Dat dit ook is gebeurd, volgt ook uit het betoog van Kerkgenootschap dat zij - na een inhoudelijke beoordeling - heeft geoordeeld dat de inschrijving van Alzerda niet voldeed, waarna zij Alzerda heeft meegedeeld dat het werk niet aan haar werd gegund. Derhalve was het Kerkgenootschap reeds begin juli 2012 bekend met de door haar gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Alzerda. Zij heeft dit nadien niet aan Alzerda kenbaar gemaakt.Dit in tegenstelling tot de casus in de door het Kerkgenootschap aangehaalde uitspraak van de rechtbank Maastricht, waarin het gebrek in de inschrijving pas in een (zeer) laat stadium was ontdekt.

Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap in de precontractuele fase heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Het Kerkgenootschap heeft niet betwist dat (ook) de offerte van Smederij Visser onvolledig en/of onduidelijk was - hetgeen de offerte van Smederij Visser (eveneens) ongeldig zou maken -, doch zij heeft, zo heeft zij ter zitting aangegeven, Smederij Visser verzocht om een toelichting te geven op de door haar geoffreerde werkzaamheden. Om een dergelijke toelichting heeft zij Alzerda niet verzocht. Dat zij dit niet zou hebben gedaan omdat volgens haar uit de offerte genoegzaam bleek dat deze exclusief de demontage en het boren in de sokkels was, rechtvaardigt dit handelen in strijd met het beginsel van gelijkheid naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet. Het Kerkgenootschap heeft zich hiermee de belangen van Alzerda onvoldoende aangetrokken. Voor zover het Kerkgenootschap heeft betoogd dat de offerte van Alzerda verhoogd zou moeten worden met de niet geoffreerde werkzaamheden, overweegt de voorzieningenrechter dat het Kerkgenootschap miskent dat Alzerda gehouden is de werkzaamheden uit te voeren voor het geoffreerde bedrag en dat eventueel meerwerk voor haar rekening dient te blijven.

Het Kerkgenootschap heeft weliswaar aangevoerd dat het haar vrij stond om het werk aan een ander te gunnen nu er geen gunningscriterium van toepassing was, doch dit verweer kan naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter evenmin slagen. Anders dan de rechtbank 's-Hertogenbosch is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontbreken van gunningscriteria niet met zich brengt dat het de aanbesteder geheel vrij staat te bepalen aan wie zij het werk wil opdragen. Als uitgangspunt geldt dat aanbestedende partijen een grote mate van vrijheid hebben bij het kiezen van de gunningscriteria, maar dat het transparantiebeginsel tegelijkertijd noopt tot een bekendmaking vooraf van de gunningscriteria, zodat toetsing van de procedure op objectieve naleving van de criteria mogelijk is. Ter zitting heeft het Kerkgenootschap aangegeven dat zij het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving heeft gehanteerd. Echter, zonder enige nadere toelichting met betrekking tot de daarbij van belang zijnde wegingsfactoren - welke toelichting ontbreekt - zal de voorzieningenrechter aan deze stelling van het Kerkgenootschap voorbijgaan. Overigens had het naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter in de rede gelegen dat het Kerkgenootschap in dat geval het werk aan Alzerda had gegund. Voorts overweegt de voorzieningenrechter dat uit die opmerking, alsmede uit het schrijven van het Kerkgenootschap van 9 juli 2012 (waarin wordt gemeld dat het werk niet aan Alzerda werd gegund ondanks het feit dat zij de laagste inschrijver was) kan worden afgeleid dat het Kerkgenootschap de laagste prijs als feitelijk gunningscriterium hanteerde. Ook in dat geval had het werk aan Alzerda gegund moeten worden.

Daarnaast zijn de gronden die het Kerkgenootschap heeft aangevoerd om het werk niet aan Alzerda maar aan Smederij Visser te gunnen, niet objectiveerbaar gerechtvaardigd. Het Kerkgenootschap heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat Alzerda niet aan de door het Kerkgenootschap (kennelijk) gestelde eisen van vakmanschap voldeed, zodat het Kerkgenootschap geen gegronde redenen had om het werk niet aan Alzerda te gunnen. Geschiktheidseisen kunnen niet als gunningscriterium worden gehanteerd, nu deze geen betrekking hebben op het voorwerp van de opdracht en derhalve op de aanbieding.

De voorzieningenrechter komt dan ook tot het oordeel dat het Kerkgenootschap zozeer heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, dat de aanbesteding opnieuw zou moeten. De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap dan ook verbieden om het werk aan Visser Smederij te gunnen. De voorzieningenrechter zal het Kerkgenootschap echter niet veroordelen tot gunning van de opdracht aan Alzerda, nu een bevel tot gunning aan Alzerda is in strijd met het aan het Nederlandse verbintenissenrecht ten grondslag liggende beginsel van contractsvrijheid.

De door Alzerda in het kader van dit kort geding gevorderde schadevergoeding zal eveneens worden afgewezen, enerzijds vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang bij deze vordering, anderzijds omdat Alzerda onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij schade lijdt of heeft geleden in de omvang zoals door haar gesteld. Indien het werk alsnog aan Alzerda zal worden gegund, heeft zij vooralsnog geen schade geleden.

Alzerda zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van de Stichting, te begroten op:

Het Kerkgenootschap zal worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van Alzerda, te begroten op: