8.4.5 Inperking en uitsluiting van subrogatie

279. Uit het voorgaande bleek reeds dat de mogelijkheid van de borg om te subrogeren in de vordering en de daaraan verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten, de schuldeiser in zijn verhaalsmogelijkheden ernstig kan belemmeren. Mede hierom is het in de (bancaire) praktijk gebruikelijk om de subrogatiemogelijkheid van de borg in te perken of zelfs in het geheel uit te sluiten.1 Op deze plaats zal ten eerste worden onderzocht op welke wijze subrogatie kan worden ingeperkt. Kan de schuldeiser bijvoorbeeld een pandrecht voorbehouden, en zodoende zijn positie verstevigen wanneer de borg aan hem de schuld voldoet, of is hij aangewezen op andere manieren om de gevaren van subrogatie in te perken? Als inperking van subrogatie om welke reden dan ook niet wenselijk is, dan rijst de vraag of subrogatie uitgesloten kan worden. Of de uitsluiting van subrogatie mogelijk is – en zo ja, onder welke voorwaarden – zal hier tevens worden onderzocht.

280. In de literatuur zijn meerdere mogelijkheden aangedragen om de subrogatie van de borg in te perken en zodoende de gevaren die voor de schuldeiser aan subrogatie verbonden zijn te mitigeren. In dat kader verdient de verpanding van de door subrogatie te verkrijgen vordering bespreking.2 Als de schuldeiser de verhaalsmogelijkheden van de borg uit hoofde van subrogatie wil beperken door middel van het bij voorbaat vestigen van een stil pandrecht op de vordering, zal art. 3:239 lid 1 BW daartoe geen problemen opleveren. De vordering die wordt verpand is immers de vordering die reeds bestaat uit de verhouding tussen de schuldeiser en de hoofdschuldenaar, dan wel rechtstreeks zal voortvloeien uit deze rechtsverhouding. Indien het pandrecht wordt gevestigd tot zekerheid van de terugbetaling van de schuld van de hoofdschuldenaar aan de schuldeiser, zal het een derdenpandrecht betreffen (art. 3:231 lid 1 BW). Het pandrecht op de vordering komt echter pas tot stand nadat de borg aan de schuldeiser meer heeft betaald dan hem intern aangaat, en hij derhalve door middel van subrogatie rechthebbende op de vordering wordt. Dit betekent dat bij een eventueel eerder faillissement van de borg, de stille verpanding bij voorbaat wordt doorkruist en het pandrecht dus niet tot stand komt (art. 23 Fw jo. 35 lid 2 Fw). Stille verpanding van de vordering die door subrogatie wordt verkregen is derhalve alleen een bruikbaar middel zolang de borg niet in staat van faillissement verkeert.

281. Anders dan bij de regresvordering het geval is, ontstaat de vordering die door subrogatie wordt verkregen reeds bij het ontstaan van de aansprakelijkheid van de hoofdschuldenaar. Het is immers deze vordering die door de betaling van de borg op hem overgaat. Wellicht vanwege het feit dat de vordering die door subrogatie wordt verkregen reeds bestaat op het moment van de overgang, is door Linck verdedigd dat de schuldeiser met de subrogatus kan afspreken dat de schuldeiser een pandrecht voorbehoudt ingeval van overgang van de vordering.3 Het voorbehouden van een pandrecht ingeval van subrogatie kan mijns inziens echter geen uitkomst bieden voor de schuldeiser, en wel om de volgende reden. Het voorbehouden van een beperkt recht, in casu een pandrecht, wordt door de wet mogelijk gemaakt bij overdracht van het te bezwaren goed (art. 3:81 lid 1 BW).4 Ingeval van subrogatie is geen sprake van overdracht, maar van overgang van een vordering. Aangezien de schuldeiser bij de subrogatie de vordering niet overdraagt, kan niet worden aangenomen dat hij in staat is om een pandrecht voor te behouden.5 De schuldeiser is namelijk lijdelijk bij de overgang van de vordering; de grondslag voor de overgang is niet dat de schuldeiser beschikt over zijn vordering, maar dat de enkele betaling van de borg de overgang van de vordering uit het vermogen van de schuldeiser bewerkstelligt.6

282. Een laatste wijze, die hier zal worden besproken om de subrogatie van de borg in te perken, is het in eigenlijke zin achterstellen van de vordering die wordt verkregen door subrogatie. Bij de achterstelling van deze vordering moet een onderscheid worden aangebracht tussen enerzijds de ‘eigenlijke’ achterstelling en anderzijds de ‘oneigenlijke’ achterstellingen. 7 Wanneer de vordering in eigenlijke zin wordt achtergesteld, zal de borg als toekomstig schuldeiser door een afspraak met de hoofdschuldenaar de verhaalsvordering lager in rang kunnen maken dan de vorderingen van een bepaalde of alle andere schuldeisers van de hoofdschuldenaar (art. 3:277 lid 2 BW). Dit leidt ertoe dat in een geval van verhaalssamenloop, ofwel concursus, de oorspronkelijke schuldeiser geen nadeel ondervindt van de borg die door subrogatie inmiddels een concurrente schuldeiser is geworden. Ook wanneer aan de achtergestelde vordering pand- of hypotheekrechten zijn verbonden, die mede op de borg zijn overgegaan, moet mijns inziens worden aangenomen dat een contractuele achterstelling meebrengt dat de borg ook bij de uitwinning van de aan de vordering verbonden zekerheidsrechten achtergesteld is ten opzichte van de schuldeiser met een hogere rang. Hoewel uit het arrest ING/Provincie Utrecht volgt dat naar geldend recht de borg en de schuldeiser bij de gedeeltelijke betaling van de borg een gemeenschappelijk zekerheidsrecht verkrijgen ingeval van subrogatie,8 meen ik niettemin dat wanneer de vordering contractueel is achtergesteld, aansluiting moet worden gezocht bij de regeling van art. 1439 OBW: de schuldeiser mag in een dergelijk geval geen nadeel ondervinden bij de uitwinning van zijn zekerheidsrechten door de subrogerende borg. Pas als de schuldeiser volledig is voldaan, zal de borg gebruik kunnen maken van de voorrang die voortvloeit uit de zekerheidsrechten die aan de vordering verbonden zijn. De achterstelling van de verhaalsvordering uit subrogatie zal mijns inziens echter wel worden doorkruist door een eventueel faillissement van de borg, en dus alleen effect hebben indien de borg buiten zijn faillissement tot betaling aan de schuldeiser overgaat. Door de betaling verkrijgt de borg immers de, bestaande, vordering van de schuldeiser op de hoofdschuldenaar. Het inhoudelijk wijzigen van deze vordering, met andere woorden het beschikken over deze vordering, zal de borg pas effectief kunnen doen wanneer hij door betaling er rechthebbende op is geworden.9 Hier tekent zich dus een verschil af met de achterstelling van de regresvordering. Deze laatste vordering verkrijgt de borg rechtstreeks uit de wet, waardoor het in zijn macht ligt om reeds voor zijn faillissement met de hoofdschuldenaar afwijkende afspraken te maken over de rechtsgevolgen van het regres. In dat geval kan de borg door een afspraak met de hoofdschuldenaar afspreken dat de vordering achtergesteld zal ontstaan.

283. Mede vanwege het feit dat subrogatie niet op een faillissementsbestendige wijze is in te perken, en de gevaren voor de schuldeiser door de overgang van de zekerheidsrechten niet gering zijn, kiest men in de praktijk er vaak voor dat subrogatie wordt uitgesloten. Of subrogatie effectief kan worden uitgesloten, of dat dit buiten de macht van partijen ligt, is in de literatuur echter omstreden. Zo heeft Loesberg betoogd dat subrogatie als rechtsgevolg van betaling niet kan worden uitgesloten, omdat de subrogatie van rechtswege plaatsvindt.10 Andere auteurs menen echter dat subrogatie wel kan worden uitgesloten of wat betreft de rechtsgevolgen kan worden beperkt indien de subrogatus daarmee instemt.11 Ook in mijn visie is subrogatie van regelend recht en kan het worden uitgesloten, indien de subrogatus daarmee instemt. Het argument van Loesberg dat subrogatie van rechtswege plaatsvindt en derhalve een dwingend rechtsgevolg is van de betaling, is voor mij niet overtuigend. De partijafspraak tussen de subrogatus en de schuldenaar dat subrogatie wordt uitgesloten leidt er immers juist toe dat de betaling niet het rechtsgevolg van subrogatie meebrengt. In wezen betreft het hier het spiegelbeeldige geval van de contractuele subrogatie uit art. 6:150 sub d BW. De derde die de schuld betaalt en niet van rechtswege zal subrogeren, kan met de schuldenaar afspreken dat hij niettemin in de vordering kan treden door betaling. Indien zij deze afspraak kenbaar maken aan de schuldeiser, zal de betaling tot overgang van de vordering leiden.12 Net zoals het rechtsgevolg van subrogatie op grond van art. 6:150 sub d BW door de betalende derde en de schuldenaar in het leven kan worden geroepen, zo kunnen zij ook afspreken dat het rechtsgevolg uitblijft bij betaling.

284. Zou subrogatie ook kunnen worden uitgesloten door de vordering onvatbaar te maken voor overgang? Vaststaat dat schuldeiser en schuldenaar door middel van een partijbeding een vorderingsrecht onoverdraagbaar kunnen maken (art. 3:83 lid 2 BW). Een onoverdraagbaarheidsbeding heeft echter ‘slechts’ tot gevolg dat de vordering zelf onvatbaar wordt voor overdracht,13 maar leidt er niet toe dat de vordering onvatbaar wordt voor overgang.14 Waar een onoverdraagbaarheidsbeding de overgang van de vordering dus niet tegengaat, is door Rongen verdedigd dat schuldeiser en schuldenaar het ook in hun macht hebben om de vordering in het geheel onvatbaar voor overgang te maken.15 Dit standpunt lijkt mij onjuist. De schuldeiser en de schuldenaar van een vordering kunnen de vordering niet een zodanige inhoud geven dat de vordering voor overgang onvatbaar wordt.16 Als dit wel mogelijk zou worden geacht, dan zou een derde die buiten de partijverhouding staat de dupe kunnen worden van het partijbeding, terwijl hij anders op grond van art. 6:12 BW of art. 6:150 BW zou subrogeren.17 Ook Rongen erkent de belangen die de partijen buiten de schuldeiser en de schuldenaar kunnen hebben bij subrogatie, en stelt daarom voor dat zij met de onovergankelijkheid van de vordering instemmen en zodoende aan het beding goederenrechtelijke werking te geven.18 Een dergelijk instemmen van de partijen die eventueel kunnen subrogeren leidt er mijns inziens echter niet toe dat de inhoud van de vordering kan worden gewijzigd. De mogelijkheid om te vordering inhoudelijk vorm te geven komt nu juist exclusief toe aan de schuldeiser en de schuldenaar. Derhalve kan de inhoud van de vordering door een dergelijke afspraak niet worden gewijzigd. Het instemmen met de onovergankelijkheid van de vordering door de betalende derde zou onder omstandigheden echter wel redelijk kunnen worden uitgelegd als een partijafspraak tussen de schuldenaar en de betalende derde die meebrengt dat subrogatie als rechtsgevolg van betaling tussen hen is uitgesloten.