12.6.4 Voorkeursoptie

Mijn belangrijkste bezwaar tegen het erkennen van de transparantieverplichting als zelfstandig beginsel is dat het mijns inziens niet zal bijdragen aan een verdere verduidelijking van de transparantieverplichting bij de verdeling van schaarse besluiten. Dit wordt veroorzaakt door het feit dat ’transparantie’ in verschillende betekenissen wordt gehanteerd en met name wordt geassocieerd met de passieve verplichting om documenten te openbaren.

Zo betoogde Alemanno nog recent dat de transparantieverplichting onderdeel uitmaakt van het openbaarheidsbeginsel (principle of openness). Dit openbaarheidsbeginsel bestaat uit een transparantieverplichting en een participatieverplichting. De transparantieverplichting betreft in dat geval de (vooral passieve) verplichting om (op verzoek) documenten openbaar te maken. De participatieverplichting is een verplichting om burgers actief te betrekken bij besluitvorming. Het openbaarheidsbeginsel draagt daarmee bij aan de democratische besluitvorming binnen de Europese Unie.2 Dit is maar één voorbeeld waaruit blijkt hoeveel verschillende betekenissen de transparantieverplichting kan hebben.

Volgens Prechal en De Leeuw zou een zelfstandig transparantiebeginsel de onderlinge samenhang tussen de verschillende elementen van bestaande beginselen beter kunnen articuleren en als zodanig voor een nieuw – geïntegreerd – perspectief kunnen zorgen dat, op haar beurt, een eigen dynamiek kan ontwikkelen.3 Mijns inziens is het concept ‘transparantie’ echter te breed – of te vaag – om als duidelijke, zelfstandig functionerende norm te kunnen fungeren. Ook Buijze heeft aangegeven dat afhankelijk van de context het ’transparantiebeginsel’ een andere betekenis kan krijgen.4 Op zich is het niet ongebruikelijk dat een beginsel van behoorlijk bestuur een andere inkleuring krijgt binnen een bepaald bijzonder deel van het bestuursrecht. Dit betekent echter dat bij het erkennen van een zelfstandig transparantiebeginsel, schaarse besluiten zouden moeten worden gezien als een bijzonder deel van het bestuursrecht, waardoor het (nieuwe) transparantiebeginsel een uitleg krijgt die alle hiervoor beschreven (ook actieve) transparantievereisten omvat. Wolswinkel stelt, mijns inziens terecht, dat de verdeling van schaarse publieke rechten zich ergens tussen de bijzondere delen van het bestuursrecht en het algemene bestuursrecht bevindt: schaarse rechten komen op uiteenlopende beleidsterreinen voor, maar enkele elementen keren steeds terug, zoals het plafond en de verdeelprocedure.5 Ook hierdoor is onzeker of de erkenning van een transparantiebeginsel wel zal bijdragen aan de borging van transparantievereisten bij de verdeling van schaarse besluiten.

Buijze acht het brede bereik van de transparantieverplichting niet problematisch, omdat algemene beginselen volgens haar duiding geven aan de onderliggende specifiekere beginselen en daarmee bijdragen aan de uitleg van die onderliggende beginselen.6 Hierbij gaat zij ervan uit dat transparantie de algemene norm is die aan democratische besluitvorming ten grondslag ligt. Op zich ben ik het eens met de redenering van Buijze. Ik vraag me echter af of transparantie aangemerkt kan worden als een dergelijk algemeen beginsel. Een verklaring voor het feit dat transparantie afhankelijk van de context een andere betekenis krijgt, is volgens mij dat transparantie geen doel op zich is. Ook Alemanno – die uitgaat van een andere betekenis van transparantie – benadrukt het instrumentele karakter van een transparantieverplichting. Transparantie in de betekenis van de openbaarheid van documenten, draagt bij aan de democratische besluitvorming. Transparantie bij de verdeling van schaarse besluiten draagt bij aan de gelijke behandeling van alle potentiële aanvragers. Als transparantie geen doel op zich is maar een middel om een ander (overkoepelend) doel te bereiken, zou het mijns inziens niet moeten worden verheven tot zelfstandig beginsel.

Volgens Prechal en De Leeuw gaan sommige aspecten van transparantie verder dan de reeds bestaande rechtsbeginselen.7 Indien wordt gekeken naar de samenhang tussen transparantie en het gelijkheidsbeginsel betogen zij ten eerste dat het transparantiebeginsel zijn eigen, specifieke betekenis lijkt te hebben, die verdergaat dan het gelijkheidsbeginsel. Daarbij wijzen zij op zelfstandige eisen met betrekking tot de helderheid en duidelijkheid van de aanbestedingsdocumentatie. Deze eisen kunnen worden geschonden zonder dat er eveneens sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel. Buijze neemt een vergelijkbaar standpunt in. Zij wijst erop dat de verplichting voor bestuursorganen om de selectiecritieria van tevoren vast te stellen en bekend te maken en niet meer te wijzigen, weinig van doen heeft met gelijke behandeling, maar met het in staat stellen van alle aanvragers om een voor hun zo economisch gunstig mogelijke aanvraag in te dienen.8 Anders dan Buijze stelt, ben ik van mening dat alle transparantievereisten bijdragen aan het garanderen van de gelijke behandeling van potentiële aanvragers. Hierop zal ik hierna onder (C) nog nader ingaan. Dat er zelfstandige transparantievereisten geformuleerd kunnen worden, brengt mijns inziens nog niet met zich dat van deze vereisten een zelfstandig beginsel gemaakt moet worden. In navolging van het Hof van Justitie, kan ook worden gesteld dat het gelijkheidsbeginsel in acht moet worden genomen en dat dit betekent dat een besluit aan bepaalde transparantievereisten moet voldoen.

Ten tweede betogen Prechal en De Leeuw dat de zelfstandigheid van het transparantiebeginsel schuilt in het feit dat transparantie aan het gelijkheidsbeginsel vooraf gaat: zonder transparantie is de controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel niet mogelijk. Uit het feit dat transparantie de controle op de naleving van het gelijkheidsbeginsel mogelijk maakt, volgt mijns inziens juist het instrumentele karakter van de transparantieverplichting: transparantie is een middel om de gelijke behandeling van (potentiële) aanvragers te garanderen.

Ten derde betogen Prechal en De Leeuw dat het transparantiebeginsel ook een ruimere doelstelling dient dan gelijkheid, namelijk te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het feit dat transparantie meerdere doelen dient, is mijns inziens echter nog geen reden om het te erkennen als zelfstandig beginsel. Integendeel, ook hieruit volgt weer het instrumentele karakter van de transparantieverplichting. Daarnaast is nog van belang dat in de context van de verdeling van schaarse besluiten gesteld kan worden dat, als door middel van transparantie de gelijke behandeling van alle potentiële aanvragers is gegarandeerd, daarmee ook favoritisme en willekeur door het betrokken bestuursorgaan is uitgesloten. Juist door deze ruime en formele uitleg van het gelijkheidsbeginsel worden ook potentiële aanvragers beschermd.

Buijze heeft daarnaast nog een vierde argument voor het erkennen van een transparantiebeginsel gegeven. Volgens haar heeft het transparantiebeginsel in situaties waarin het Unierecht van toepassing is een zelfstandig effect, los van het gelijkheidsbeginsel, omdat ongeacht wie geschaad wordt door het gebrek aan transparantie, het effect is dat het Europese vrij verkeer wordt belemmerd. Zij wijst daarmee de interne markt en de Verdragsvrijheden aan als het overkoepelende principe dat aan transparantie ten grondslag ligt. Daarnaast betoogt zij dat transparantie de transactiekosten voor alle marktpartijen verlaagt en daarmee zelfstandig bijdraagt aan het vergroten van de marktefficiency.9 Transparantie in deze zin, lijkt mij echter eerder een beleidsdoel dan een rechtsnorm.

In het verlengde hiervan, heeft Van Ommeren op nationaal niveau gepleit voor een verplichting om mededingingsruimte te creëren (hierna: mededingingsplicht genoemd).10 Hij heeft daarbij tevens gewezen op de verdelende rechtvaardigheid als functie van het algemeen bestuursrecht.11 Mijns inziens is de vraag of er een mededingingsplicht bestaat een voorvraag. Bezien zal moeten worden of sprake is van een schaars recht. Als dat het geval is, geldt er in beginsel een mededingingsplicht, tenzij er een rechtvaardigingsgrond is (een dwingende reden van algemeen belang). Als sprake is van een dergelijke rechtvaardigingsgrond, zal het verlenen van een schaars besluit zonder oproep tot mededinging ook een geschikt en evenredig middel moeten zijn ter verwezenlijking van de rechtvaardigingsgrond. Als deze voorvraag positief wordt beantwoord (ja, er bestaat een verplichting om mededingingsruimte te creëren), zal een procedure voor de verdeling van het schaarse recht moeten worden gestart. Die procedure zal aan een groot aantal verplichtingen moeten voldoen. De transparantieverplichting is zonder twijfel een van die verplichtingen, maar nog geen reden om een zelfstandig transparantiebeginsel te introduceren. Met een gelijkheidsbeginsel, beschouwd in de context van het creëren van mededingingsruimte, kan eenzelfde resultaat worden bereikt.

Ik kom tot de slotsom dat de argumenten om de transparantieverplichting te erkennen als zelfstandig beginsel van behoorlijk bestuur valide, maar onvoldoende overtuigend zijn. Ik betwijfel of het erkennen van een transparantiebeginsel zal verduidelijken welke transparantievereisten in acht moeten worden genomen bij de verdeling van schaarse besluiten. Dit wordt veroorzaakt door de wisselende betekenissen die, afhankelijk van de context, aan het begrip ’transparantie’ worden gegeven. Daarnaast heb ik een principiëler bezwaar en dat is dat de transparantievereisten mijns inziens (met name) een instrumenteel karakter hebben. Zij dragen bij aan een achterliggend doel, namelijk – in de context van de verdeling van schaarse besluiten zoals hier aan de orde – het garanderen van de gelijke behandeling van alle potentiële aanvragers. Hierop zal ik hierna onder (C) nog nader ingaan, maar eerst zal ik kort nog wat zeggen over de mogelijkheid om de transparantieverplichting te codificeren.

In het kader van de derde evaluatie van de Awb hebben Widdershoven, Verhoeven e.a. een aantal argumenten gegeven waarom een transparantieverplichting in de Awb gecodificeerd zou kunnen worden.12 In de eerste plaats wijzen zij – net als Prechal en De Leeuw – op de duidelijkheid die expliciteren in de Awb zou geven, in plaats van het hanteren van bestaande beginselen als een vehikel voor transparantievereisten. Hiervoor heb ik al toegelicht dat, gelet op de brede betekenis die transparantie heeft, ik betwijfel of de gewenste duidelijkheid op deze manier het beste bereikt kan worden. In plaats van het codificeren van het transparantiebeginsel als geheel, zou het dan in ieder geval mijn voorkeur hebben om bepaalde concrete transparantievereisten te codificeren.

In de tweede plaats stellen Widdershoven, Verhoeven e.a. ook dat het transparantiebeginsel verdergaande eisen lijkt te stellen dan die welke uit Nederlandse beginselen van behoorlijk bestuur of de Awb kunnen worden afgeleid. Daarbij wordt als voorbeeld gegeven dat de Awb geen algemene verplichting van bestuursorganen kent om de bij het gebruik van hun bevoegdheden gehanteerde regels uitdrukkelijk vast te leggen en algemeen bekend te maken.13Artikel 4:81 Awb bevat slechts een bevoegdheid om beleidsregels vast te stellen. Bovendien bevat artikel 4:84 Awb een inherente afwijkingsbevoegdheid. In paragraaf 12.5.2 ben ik op de spanning tussen artikel 4:84 Awb en de transparantieverplichting ingegaan. Deze spanning kan mijns inziens worden opgelost door als uitgangspunt te nemen dat bij schaarse besluitvorming geen sprake is van bijzondere omstandigheden die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregel te dienen doelen. Maar als er in de Awb een regeling omtrent de verdeling van schaarse besluiten zou worden opgenomen, dan is het wel een goed idee om in de Awb een uitzondering op dit artikel op te nemen. Overigens zou het daarnaast mijn voorkeur hebben om de verdeelcriteria en -regels niet vast te leggen in een beleidsregel maar in een algemeen verbindend voorschrift.

Ik zie de mogelijkheid om tot codificatie van bepaalde concrete transparantievereisten over te gaan als een goede ‘stok achter de deur’. Zoals uit de voorgaande paragraaf is gebleken, zijn er geen bepalingen uit de Awb in strijd met de transparantieverplichting. Het is wel noodzakelijk om bij de verdeling van schaarse besluiten bepaalde bepalingen transparant in te kleuren. Indien op termijn blijkt dat deze inkleuring nog onvoldoende geschiedt, bijvoorbeeld doordat de bestuursrechter niet toetst of een besluit van een bestuursorgaan voldoet aan de transparantieverplichting (al dan niet als zelfstandig beginsel dan wel via de band van het gelijkheidsbeginsel), is er mijns inziens pas op dat moment een taak weggelegd voor de wetgever. In dat geval is het wenselijk dat er een regeling in de Awb komt over schaarse besluiten.

Het heeft mijn voorkeur om de transparantieverplichting als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel te zien en meer in het bijzonder van het ‘formele’ gelijkheidsbeginsel. Onderscheid kan namelijk gemaakt worden tussen formele, materiële en procedurele gelijkheid, zoals uitgebreid wordt beschreven in de dissertatie van Gerards. Gerards verduidelijkt het verschil tussen de drie vormen van gelijkheid door het volgende voorbeeld te geven. De deelnemers aan een schaatswedstrijd verschillen in allerlei opzichten, bijvoorbeeld in getalenteerdheid, getraindheid en de kwaliteit van het materiaal. Een formeel gelijke behandeling betekent dat alle deelnemers aan de start mogen verschijnen en dat gelijke spelregels op hen van toepassing zijn. Bij een procedureel gelijke behandeling wordt waarde gehecht aan enkele verschillen tussen de schaatsers, zodat de kans om te winnen gelijk wordt. Dit zou bijvoorbeeld gerealiseerd kunnen worden door het geven van een training aan alle deelnemers en het voorschrijven en verstrekken van materiaal van een bepaalde kwaliteit. Bij deze procedurele gelijkheid zal er nog een winnaar kunnen worden aangewezen, omdat de verschillen in talent en snelheid blijven bestaan. Bij een materieel gelijke behandeling zullen ook de overige verschillen tussen de deelnemers moeten worden geminimaliseerd, bijvoorbeeld door de langzamere deelnemers een voorsprong te geven, zodat een gelijk resultaat – zijnde dezelfde finishtijd – wordt bereikt.14

Ook bij schaarse besluitvorming is sprake van een competitie. Er zijn immers potentieel meer aanvragers dan beschikbare besluiten, waardoor een selectie moet plaatsvinden. Het hanteren van een materieel gelijkheidsbeginsel is daarom geen optie: het doel van de selectieprocedure is juist om een ’winnaar’ aan te wijzen. Bij de transparantieverplichting ligt de nadruk op het voorafgaand aan de procedure vaststellen en bekendmaken van informatie die relevant is voor potentiële aanvragers. De nadruk ligt daarbij dus op het creëren van gelijke spelregels. Zo kan geen rekening worden gehouden met de omstandigheid dat een van de aanvragers weinig ervaring heeft met aanbestedingen, juist omdat iedere inschrijver op dezelfde wijze moet worden behandeld.15 Enige vorm van ongelijkheidscompensatie is op grond van de transparantieverplichting in beginsel niet vereist en ook niet gewenst.16 Ik beschouw de transparantieverplichting om deze reden als onderdeel van het formele gelijkheidsbeginsel.

Ik ben niet de eerste die transparantie als onderdeel van het gelijkheidsbeginsel beschouwt. Al in 2004 heeft Van Ommeren het gelijkheidsbeginsel aangemerkt als een grondbeginsel dat bij alle verdeelprocedures in acht moet worden genomen. De functie van het gelijkheidsbeginsel bij verdeelprocedures is, aldus Van Ommeren, om ongelijke gevallen (de verschillende aanvragers) gelijk te behandelen. Ook hij wees dus op de andere (formele) functie die het gelijkheidsbeginsel bij de verdeling van schaarse rechten kan en moet vervullen dan gewoonlijk in het bestuursrecht het geval is, namelijk het voorkomen dat gelijke gevallen ongelijk worden behandeld.17 Desalniettemin onderscheidt hij vervolgens in zijn oratie het gelijkheidsbeginsel nog wel van het doorzichtigheidsbeginsel.18 In 2011 heeft Van Ommeren erop gewezen dat het opmerkelijk is dat de Nederlandse bestuursrechter het gelijkheidsbeginsel nog (vrijwel) niet beschouwt als mogelijke grondslag voor een verplichting om mededingingsruimte te creëren, terwijl dit juist het grondbeginsel is bij de verdeling van schaarse besluiten. Ook hij geeft als mogelijke verklaring dat in het Nederlands bestuursrecht een beroep op het gelijkheidsbeginsel als uiterst lastig geldt en zelden slaagt.19

Ook volgens Wolswinkel is de transparantieverplichting een ’rechtstreeks gevolg’ van het beginsel van gelijke behandeling. Wanneer bepaalde potentiële aanvragers niet in staat worden gesteld om een aanvraag voor een schaars besluit in te dienen, dan worden deze aanvragers ongelijk behandeld ten aanzien van andere, wel geïnformeerde, potentiële aanvragers.20 Met deze redenering kan ik me geheel verenigen. Des te opvallender is het daarom dat Wolswinkel een onderscheid maakt tussen de verplichting tot een oproep tot mededinging enerzijds en de inhoud en het moment van deze oproep anderzijds. Deze laatste twee elementen schaart hij niet onder het gelijkheidsbeginsel, maar onder het rechtszekerheidsbeginsel.21 Uiteraard is een oproep tot bekendmaking die niet duidelijk maakt welke rechten verdeeld worden en vanaf wanneer aanvragen ingediend kunnen worden, in strijd met de rechtszekerheid. In een dergelijk geval is er echter ook sprake van een (potentiële) schending van het gelijkheidsbeginsel, omdat door deze niet-transparante handelwijze niet gegarandeerd wordt dat alle potentiële aanvragers een aanvraag kunnen indienen. Ik zie deze aspecten dan ook als onderdeel van de transparantieverplichting en daarmee van het gelijkheidsbeginsel.

Mijn voorkeursoptie is tevens in lijn met Drijber en Stergiou. Volgens hen zou het duidelijker zijn als de artikelen 49 en 56 VWEU als enige toetsingsgrondslag van het Hof van Justitie zouden dienen, welke grondslag geïnterpreteerd zou moeten worden in het licht van het fundamentele beginsel van gelijke behandeling. Transparantie zou niet gezien moeten worden als een apart rechtsbeginsel, maar als een middel om gelijke behandeling te garanderen.22 Ook Bovis beschrijft de transparantieverplichting als een concrete en specifieke uitdrukking van het beginsel van gelijke behandeling. Transparantie draagt bij aan deze gelijke behandeling, omdat het de voorwaarden voor echte mededinging garandeert.23

Zoals gesteld, heeft het mijn voorkeur om de transparantieverplichting als onderdeel van het (formele) gelijkheidsbeginsel te beschouwen. De transparantieverplichting heeft een instrumenteel karakter en, in de context van schaarse besluitvorming, draagt het bij aan de gelijke behandeling van potentiële aanvragers. Deze optie geeft daarmee ook direct nadere duiding aan het bijzondere karakter van schaarse besluiten.

Door deze invalshoek wordt bovendien aangesloten bij jurisprudentie van het Hof van Justitie, die heeft geoordeeld dat ’het Unierecht met name het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers of gegadigden en de daaruit voortvloeiende verplichting tot transparantie’ toepast.24 Daarnaast is hiermee de voorgestelde verandering voor het Nederlandse bestuursrecht klein. In plaats van te pleiten voor een geheel nieuw beginsel (waarvan de reikwijdte onduidelijk is), wordt slechts voorgesteld om het gelijkheidsbeginsel licht te modificeren. Zoals Van Ommeren al schreef, is de functie van het gelijkheidsbeginsel ook om ongelijke gevallen gelijk te behandelen zodat alle potentiële aanvragers een gelijke kans hebben om voor het schaarse besluit in aanmerking te komen. Met Gerards ben ik van mening dat voor de toetsing aan het gelijkheidsbeginsel beoordeeld moet worden of sprake is van een verschillende behandeling van twee groepen ten opzichte van elkaar.25 Bij schaarse besluitvorming is daarbij wel de kernvraag of potentiële aanvragers door een niet-transparante handelwijze kunnen zijn benadeeld.

Gesteld kan worden dat door deze optie de transparantievereisten onvoldoende kenbaar zullen zijn, omdat zij slechts via een ander beginsel tot uiting komen. Hiervoor heb ik echter gesteld dat ook met de erkenning van een algemeen (breed) transparantiebeginsel dit risico bestaat en misschien zelfs groter is. Als afhankelijk van de context transparantie een andere betekenis krijgt, is evenzeer onduidelijk welke transparantieverplichtingen wanneer gelden. Door het gelijkheidsbeginsel als grondslag te kiezen, wordt het risico van de beperktere kenbaarheid gecompenseerd door de doelstelling van de transparantieverplichting centraal te stellen: het waarborgen van gelijke kansen.