3.4.2.1 Voorzien-bij-wet

Allereerst moet de inmenging bij wet voorzien zijn.1 Er moet sprake zijn van een voldoende wettelijke basis. Onder wet wordt tevens vaste jurisprudentie (van lidstaten) verstaan.2 Zo is bijvoorbeeld de inmenging in het eigendomsrecht van aandeelhouders in het kader van noodzaakfinanciering in de rechtspraak ontwikkeld.3 Het voorzien-bij-wet vereiste is van belang gelet op het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van willekeur.4 In hoeverre kon een aandeelhouder de inmenging in zijn eigendomsrecht verwachten? Een voldoende wettelijke basis voor een inmenging acht het EHRM van groot belang. De toets is streng, althans strenger dan bij de andere twee rechtvaardigingsvereisten.5 De wettelijke basis voor de inmenging moet voldoende precise, foreseeable en accessible voor aandeelhouders zijn.6

De precision en forseeability hebben betrekking op het feit dat nationale overheden de inmenging in het eigendomsrecht met voldoende precisie moeten vastleggen zodat rechtssubjecten, zoals aandeelhouders, hun gedrag hierop kunnen aanpassen.7 Een zekere mate van discretionaire bevoegdheid en open normen zijn toegestaan, zolang de inmenging maar bij wet te voorzien is en de open norm geen willekeur met zich brengt.8 De Richtlijn bevat een aantal ruime bevoegdheden en vage normen – bijvoorbeeld dat ingrijpen in bepaalde zeggenschapsrechten alleen mag voor zover dit nodig is voor de totstandkoming van een preventieve herstructurering9 en dat aandeelhouders niet op onredelijke wijze een preventieve herstructurering mogen tegenhouden – maar het is duidelijk dat een preventief herstructureringsakkoord rechten van aandeelhouders kan wijzigen.10 Dit is eveneens het geval bij de Engelse, Duitse en Nederlandse preventieve herstructureringsprocedures. In de nationale wetgeving van deze landen is opgenomen dat een akkoord aandeelhoudersrechten kan wijzigen en in de Duitse akkoordprocedure en de WHOA ook wanneer (bepaalde) besluiten van de algemene vergadering niet zijn vereist. Dit is mijns inziens voldoende voorzienbaar en precies. Dat nog open is welke rechten in een concreet akkoord kunnen worden beperkt,11 staat hier mijns inziens niet aan in de weg.12 In het kader van het derde rechtvaardigingsvereiste (het proportionaliteitsvereiste) kunnen aandeelhouders aanvoeren dat de inmenging niet noodzakelijk of redelijk is.13

De accessibility ziet op de vraag of een aandeelhouder de mogelijkheid heeft de inhoud van de norm te kennen.14 De aandeelhouder moet, al dan niet via een specialist, op de hoogte van de mogelijkheid tot inmenging in zijn eigendomsrecht kunnen zijn. Hier is snel sprake van. Dit is het geval wanneer de preventieve herstructureringsprocedure in een wet is opgenomen en de wet is bekendgemaakt op een wijze die tot effectieve publiciteit leidt.15 Dit is het geval bij de Engelse, Duitse en Nederlandse procedures.

Tot slot speelt bij het voorzien-bij-wet criterium ook de aanwezigheid van procedurele waarborgen een rol.16 Dit aspect wordt soms ook in het kader van het derde rechtvaardigingsvereiste behandeld.17 Wanneer aandeelhouders betrokken zijn bij een preventieve herstructureringsprocedure en derhalve sprake is van een inmenging in hun eigendomsrecht, worden de aandeelhouders van het bestaan van de procedure op de hoogte gebracht en worden zij voor de stemvergadering uitgenodigd. Ook wanneer lidstaten betrokken aandeelhouders van stemming uitsluiten – dit is niet het geval in Engeland, Duitsland of Nederland –, hebben zij de mogelijkheid hun bezwaren tegen de homologatie van het akkoord kenbaar te maken en mogen zij (afhankelijk van het nationale recht18) in hoger beroep gaan tegen de beslissing tot homologatie. Enkel een rechter mag beslissen over de homologatie van een akkoord.19 Dit biedt mijns inziens voldoende procedurele waarborgen voor aandeelhouders.