7.4 Conclusie

De conclusie is dat, indien men een helder onderscheid hanteert tussen verschillende vormen van benadeling van schuldeisers, het telkens per vorm van benadeling mogelijk en wenselijk is tot een ten dele objectieve regeling te komen. Op onderdelen zullen nog steeds subjectieve criteria gehanteerd moeten worden. Een volledig objectieve regeling is dan ook niet mogelijk, maar een vergaand geobjectiveerde regeling wel.

Het Engelse recht toont dat, in afwijking van het Duitse en het Nederlandse recht, ten aanzien van inbreuken op de integriteit van het verhaalsvermogen, ook bij handelingen anders dan om niet, in vergaande mate een objectieve regeling mogelijk is. De belangrijkste stap om hier tot een objectieve regeling te kunnen komen, is de sanctie te beperken tot het ongedaan maken van het voordeel dat de wederpartij geniet bij de transactie. Betoogd is dat een dergelijke, objectieve regeling ook wenselijk is. Om echter ook die handelingen die geruime tijd voor de aanvang van de insolventieprocedure hebben plaatsgevonden te kunnen bestrijden, evenals handelingen waarbij de benadeling van schuldeisers groter is dan de bevoordeling van de wederpartij, zal moeten worden teruggegrepen op subjectieve criteria.

Het Duitse recht toont dat, in afwijking van het Engelse en Nederlandse recht, ten aanzien van een doorbreking van de paritas creditorum in vergaande mate een objectieve regeling mogelijk is. De mogelijkheden van een objectieve regeling zien voornamelijk op handelingen waarbij een bestaande schuld op een afwijkende wijze wordt voldaan (zoals inbetalinggeving) of voldoening mogelijk wordt gemaakt (zoals het onverplicht verstrekken van zekerheden). Betoogd is dat een dergelijke, objectieve regeling ook wenselijk is. Voor de aantastbaarheid van incongruente inbreuken op de paritas creditorum die verder voorafgaand aan de insolventverklaring hebben plaatsgevonden, zal op subjectieve criteria moeten worden teruggegrepen. Hetzelfde geldt voor de aantastbaarheid van voldoeningen waartoe de schuldenaar was gehouden.

Het Duitse recht toont ook, wederom in afwijking van het Engelse en het Nederlandse recht, dat ten aanzien van benadeling van schuldeisers door een dubbele opstelling van aandeelhouders een in vergaande mate objectieve regeling mogelijk is. Bij een dergelijke, objectieve regeling worden i) leningen van aandeelhouders achtergesteld, ii) zekerheden voor aandeelhoudersleningen als niet afdwingbaar beschouwd, iii) terugbetalingen van deze leningen onderworpen aan een speciaal regime en wordt iv) het verminderen van exposure onder garanties gezien als een vorm van onttrekking van vermogen. Telkens is irrelevant of partijen handelden met een bepaalde subjectieve gesteldheid indien deze handelingen in een bepaalde periode voor de insolventverklaring hebben plaatsgevonden. Betoogd is dat een dergelijke, objectieve regeling niet alleen mogelijk, maar ook wenselijk is. Ten aanzien van de aantastbaarheid van de terugbetaling van aandeelhoudersleningen en de aantastbaarheid van een vermindering van exposure onder garanties zal, buiten een bepaalde periode, dienen te worden teruggegrepen op subjectieve criteria teneinde het uitgangspunt van contractuele finaliteit geen geweld aan te doen.

Om de conclusie, dat een vergaand geobjectiveerde regeling mogelijk is, kracht bij te zetten, heb ik in de Appendix uitgewerkt hoe een dergelijke, geobjectiveerde regeling er op hoofdlijnen uit ziet.