7.3 Ongelukkige, uniforme keuze Nederland, geen uniforme keuze Engeland en Duitsland

Men zou binnen een bepaald rechtsstelsel mogelijk verwachten dat een stelsel in het algemeen een keuze maakt, maar voor meer subjectieve of meer objectieve criteria. Het Nederlandse recht volgt in artikel 42 Fw en artikel 47 Fw een dergelijk uniforme benadering. In het Nederlandse recht is voor aantastbaarheid altijd vereist dat aan bepaalde subjectieve criteria is voldaan. Hooguit wordt met een bewijsvermoeden gewerkt. Zelfs ten aanzien van rechtshandelingen om niet, is nog immer vereist dat de schuldenaar handelde met de wetenschap van benadeling. Hoewel het Nederlandse recht een eenduidige keuze heeft gemaakt voor subjectieve criteria, is de pauliana naar Nederlands recht een berucht moeilijk leerstuk. De onderverdeling tussen verplichte en onverplichte rechtshandelingen, de vraag wiens subjectieve gesteldheid wanneer van belang is, en hoe de subjectieve criteria nader geïnterpreteerd dienen te worden, maken de Nederlandse pauliana tot een welhaast ondoorgrondelijk leerstuk. In het hoofdstuk Nederland zijn dertien voorstellen tot aanpassing gedaan.

Het Duitse en het Engelse recht zijn niet zo eenduidig in hun benadering. Het Engelse systeem hangt de bescherming van de paritas creditorum in artikel 239IA vrijwel volledig op aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar. Deze moet gehandeld hebben met a desire to prefer. Bij de bewaking van de integriteit van het verhaalsvermogen in artikel 238 IA, verdwijnt de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar echter vrijwel geheel uit beeld en is de subjectieve gesteldheid van de wederpartij irrelevant. Bij de bescherming van de paritas creditorum hanteert het Engelse systeem dus een subjectieve benadering, terwijl het bij de bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen een overwegend objectieve benadering volgt.

In het Duitse recht is de situatie juist andersom. In het Duitse recht wordt de bewaking van de integriteit van het vermogen door artikel 133 Ins0 vrijwel geheel opgehangen aan subjectieve criteria. Vereist is dat komt vast te staan dat de schuldenaar heeft gehandeld met het opzet (Vorsatz) te benadelen terwijl de wederpartij hiervan wist. De bescherming van de paritas creditorum gaat daarentegen vrijwel geheel voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de schuldenaar en gaat ook in belangrijke gevallen voorbij aan de subjectieve gesteldheid van de wederpartij. Bij de bescherming van de paritas creditorum hanteert het Duitse systeem dus een overwegend objectieve benadering, terwijl het bij de bescherming van de integriteit van het verhaalsvermogen een overwegend subjectieve benadering toont.

Ten aanzien van de derde vorm van benadeling leidt de rechtsvergelijking tot nog veel opvallender conclusies. Het Duitse recht heeft zowel voor de financiering met aandeelhoudersleningen als voor de financiering met aandeelhoudersgaranties een uitgebreide regeling. Deze regeling maakt een integraal onderdeel uit van de bepalingen die tezamen de Insolvenzanfechtung regelen. De regeling hanteert enkel objectieve criteria. Kort gezegd worden aandeelhoudersleningen in de insolventieprocedure achtergesteld (artikel 39 Ins0) en kunnen aandeelhouders voor hun leningen geen zekerheden bedingen (artikel 135 lid 1 sub 1 Ins0). De terugbetaling van aandeelhoudersleningen in het jaar voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring is aantastbaar (artikel 135 lid 1 sub 2 Ins0). Verder leidt de voldoening in het jaar voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring van een schuld waarvoor de aandeelhouder zich had sterk gemaakt, tot een rechtstreekse verplichting van de aandeelhouder jegens de boedel voor het bedrag waarvoor de aandeelhouder door de schuldeiser aangesproken had kunnen worden (artikel 135 lid 2 Ins0). Het Nederlandse recht is daarentegen vrijwel blind voor de benadeling van schuldeisers die plaatsvindt door financiering met aandeelhoudersleningen en aandeelhoudersgaranties. Ten aanzien van het Nederlandse recht heb ik dan ook gepleit voor een regeling van achterstelling van aandeelhoudersleningen in faillissement en een verscherpt regime voor de terugbetaling van aandeelhoudersleningen voor faillissement. Daarbij heb ik ook een regeling bepleit die erin voorziet dat aandeelhouders niet afdwingbaar zekerheden kunnen bedingen voor hun leningen. Tevens is een regeling voorgesteld die voorziet in een restitutieplicht van aandeelhouders jegens de boedel, voor zover een aandeelhouder zich jegens een bepaalde schuldeiser heeft sterk gemaakt en de schuldenaar in de aanloop naar de insolventverklaring (juist) deze schuldeisers voldoet. Het Engelse recht kent wel een algemene regeling die onderkent dat met de betaling van een schuldeiser zeer wel beoogd kan zijn een derde (de garantor) te bevoordelen (artikel 239IA). Deze regel hanteert, anders dan het Duitse recht, subjectieve criteria en vereist dat is gehandeld met de wens juist deze derde te bevoordelen. Gelijk het Nederlandse recht, en daarmee anders dan het Duitse recht, ontbreekt in het Engelse recht een regeling die het financieren door een aandeelhouder met leningen aan banden legt.